Boletín Tributario #37

LEYES

Se crean y desarrollan las Sociedades Comerciales de Beneficio e Interés Colectivo – BIC

De acuerdo con la ley aprobada, cualquier sociedad puede adoptar la condición de Sociedad BIC. Tendrán la denominación de sociedad BIC todas aquellas compañías que sean constituidas de conformidad con la legislación vigente para tales efectos, las cuales, además del beneficio e interés de sus accionistas, actuarán en procura del interés de la colectividad y del medio ambiente, lo cual implica que sus administradores adquieren responsabilidades y obligaciones adicionales a las de una sociedad de interés privado.

Las sociedades BIC continúan sometidas al régimen ordinario del Impuesto sobre la Renta, al régimen común de IVA y demás impuestos nacionales y territoriales. No obstante, el art. 8 de la Ley reza: “El Gobierno nacional evaluará las medidas necesarias para que las entidades de la Rama Ejecutiva del Poder Público, puedan promover el desarrollo de las sociedades BIC, bajo la premisa de la formalización, la función social de la empresa y el beneficio e interés colectivo”.

(Ver Ley 1901 de 2018)

RESOLUCIONES DIAN

La Dian publica el formulario para la declaración de renta 2017 de las personas naturales

La DIAN prescribió el Formulario 210 para la presentación de la “Declaración de Renta y Complementario Personas Naturales y Asimiladas de Residentes y Sucesiones Ilíquidas de Causantes Residentes”.

Para la vigencia fiscal 2017, las personas naturales que sean residentes fiscales en Colombia, obligadas o no a llevar contabilidad, deben declarar en el Formulario 210, que responde a la nueva estructura cedular del impuesto sobre la renta aplicable a estos contribuyentes. De otra parte, las personas naturales sin residencia en el país deben declarar en el Formulario 110 (el mismo en el que declaran las sociedades).

Se recuerda que, hasta la vigencia 2016, las personas naturales obligadas a llevar contabilidad debían declarar en el Formulario 110, y aquéllas no residentes debían hacerlo en el Formulario 210.

(Ver Resolución Dian 032 del 23-may-2018)

COMUNICADOS DE LA DIAN

La Dian aclara que los grandes contribuyentes deben implementar la factura electrónica a partir del 1 de septiembre próximo

Con base en la Resolución 10 de 2018, la Dian emitió un comunicado en el que informa “[…] la autoridad tributaria invitó a estas empresas para que continúen con las acciones necesarias que garanticen el inicio de la facturación electrónica antes del 1 de septiembre de 2018”.

Igualmente, “[…], la DIAN recordó a los contribuyentes que realizaron solicitud de prórroga, y que sea autorizada [sic], que tendrán plazo hasta el 1 de diciembre de 2018 para la implementación.”

(Ver Comunicado Dian 153 del 1-sep-2018)

Está disponible el servicio gratuito de sistema de facturación electrónica de la Dian

La Dian informó que “…ya se encuentra publicado el servicio de “Facturación Gratuita DIAN”, a través del cual los contribuyentes podrán fácilmente generar facturas, notas débito, notas crédito electrónicas y facturas de contingencia, adicionalmente realizar el envío a sus clientes.“

El comunicado agrega que “este servicio ha sido desarrollado para permitir principalmente a los micro y pequeños empresarios facturar electrónicamente de manera gratuita sus transacciones, mejorando la eficiencia de sus procesos […].”

(Ver comunicado Dian 168 del 28-jun-2018)

DOCTRINA DE LA DIAN

El servicio de mantenimiento a distancia de programas y equipos es exento de IVA, sin que sea relevante la ubicación del programa objeto del servicio

En relación con lo previsto en el numeral 24 del artículo 476 del Estatuto Tributario (ET), es evidente que el legislador no limitó su aplicación frente a la ubicación del equipo objeto de reparación, más allá de que sea a distancia, es decir, que el mantenimiento se realice sin contar con la presencia física de los participantes en un mismo lugar.

(Ver Concepto Dian 271 de 2018)

No procede la retención en la fuente a entidades del Régimen Tributario Especial -RTE, cuando el pago corresponda a actividades meritorias

Señala el Concepto que: “… los pagos o abonos en cuenta que se realicen a favor de los contribuyentes pertenecientes al Régimen Tributario Especial a que se refiere el artículo 1.2.1.5.1.2 del Decreto 2150 de 2017, correspondientes a las actividades meritorias del objeto social no estarán sometidos a retención en la fuente a título de impuesto sobre la renta, siempre que se cumplan los requisitos señalados en dicho Decreto” (resaltamos). Esta excepción legal no procede cuando una entidad del RTE es contratista o interventor en contratos de obra pública, cualquiera que sea la modalidad de los mismos, por lo cual, en estos casos, la entidad estatal contratante deberá retener en la fuente.

Ahora bien, las entidades que pertenecen al RTE tienen la condición de agentes retenedores y, por tanto, deben practicar las retenciones de ley en relación con los servicios que contraten o los bienes que adquieran.

(Ver Concepto Dian 276 de 2018)

Las cuentas en compensación (régimen cambiario) no son activos del exterior

Según el num. 5 del art. 265 ET, los fondos que el contribuyente tenga en el exterior, vinculados al giro ordinario de sus negocios en Colombia, se entienden poseídos en el país. Por tanto, las cuentas de compensación no deben incluirse en la declaración de Activos en el Exterior

(Ver Concepto Dian 277 de 2018)

Los límites de las alícuotas de depreciación previstos en el nuevo art. 137 ET no aplican a los saldos pendientes de depreciación al cierre de 2016

En el concepto, la Dian transcribe el Art. 137 ET, tal como fue modificado por la Ley 1819, que fija los límites a la deducción por depreciación de activos fijos, y precisa:

[…] para los años gravables 2017 y siguientes se debe estar a lo dispuesto por el artículo transcrito, teniendo en cuenta que la tasa por depreciación a deducir anualmente será la establecida de conformidad con la técnica contable siempre que no exceda las tasas máximas determinadas por el Gobierno nacional y la respectiva reglamentación, sin superar los límites determinados en la ley.

Y concluye:

En consecuencia habrá lugar, de conformidad con el numeral 2 del artículo 290 del Estatuto Tributario, a aplicar el régimen de transición para efectos de los saldos pendientes de depreciación de activos fijos a 31 de diciembre de 2016, durante el tiempo de vida útil restante del respectivo activo en concordancia con el artículo 1.2.1.18.4 del Decreto 1625 de 2016, aplicando el sistema de depreciación que haya sido autorizado por la DIAN antes de la entrada en vigencia de la Ley 1819 de 2016 […].

(Ver Concepto Dian 279 de 2018)

Para que proceda la retención por rentas de trabajo (art. 383 ET), el contratista debe informar que no ha vinculado dos o más personas a la actividad

En el caso de servicios prestados por contratistas, se aplicará la tabla de retención prevista en el art. 383 ET -la misma aplicable para pagos salariales- siempre que el contratista informe que no ha vinculado a la actividad -mediante contrato laboral o de prestación de servicios- dos o más personas.

De no cumplirse esa condición, se deberá efectuar la retención en la fuente según el art. 392 ET, en concordancia con el Art. 1.2.4.3.1 del DUR Tributario 1625 de 2016 (10%, 11% o 4%, 6%, según el caso).

(Ver Concepto Dian 284 de 2018)

En inmuebles bajo leasing, sólo el propietario de inmueble puede deducir el impuesto predial

En el caso de leasing inmobiliario, sólo el propietario puede deducir el impuesto predial pagado. Es decir, esta deducción no puede ser tomada por el locatario.Precisa la Dian:

En el contrato de leasing financiero el locatario no ostenta la calidad de propietario jurídico ni poseedor. Es un tenedor que reconoce la propiedad jurídica en el arrendador, quien le transfiere la propiedad al final del contrato si ejerce la opción de compra. En este sentido y acorde con las normas que regulan el impuesto predial, el sujeto pasivo del mismo es el propietario o poseedor, no el tenedor. Ahora bien, si se acordara contractualmente, el pago del impuesto por el arrendatario, debe tenerse en cuenta que los acuerdos entre particulares no son oponibles al fisco. Luego, el propietario o poseedor como sujeto pasivo del impuesto y, por consiguiente, con el deber de pagarlo, sería quien pueden hacer valer la deducción del impuesto, bajo la condición del pago dentro de la oportunidad legal y siempre y cuando tenga relación de causalidad con su actividad productora de renta. Si no se cumplen estas condiciones, no tiene lugar la deducción.

[…]

En relación con el leasing operativo, es claro, en materia fiscal, que se trata un arriendo, donde en atención al tipo de contrato el locatario, reconoce al arrendador como propietario del bien objeto del contrato. Dado que el impuesto predial está a cargo del propietario (arrendador), es éste quien bajo el supuesto del cumplimiento de las condiciones señaladas en los artículos 115 y 115-1 del Estatuto Tributario, podría deducirlo.

(Ver Concepto Dian 286 de 2018)

Rentas de sociedades extranjeras por la venta de inmuebles poseídos en Colombia y retención en la fuente que procede

Precisa el concepto que el hecho de que una sociedad extranjera tenga socios colombianos no cambia su condición de extranjera, y por tanto los bienes que adquiere en Colombia se consideran “inversión extranjera en el país” para fines cambiarios. Desde la óptica fiscal, la venta implica un ingreso de fuente nacional, y el enajenante debe cumplir con la presentación de la declaración de renta por cambio de titularidad de dicha inversión, en el Formulario 150, dentro del mes siguiente a la enajenación.

En relación con la retención en la fuente, afirma la Dian:

el ingreso que recibe una sociedad extranjera sin domicilio en Colombia por la enajenación de un bien inmueble, está sometido a la retención en la fuente del 15%. Quien efectúa el pago, si tiene la calidad de agente retenedor, debe practicar esta retención. El valor base para efectuar la retención es el valor bruto del respectivo pago, es decir, la totalidad del pago.

Lo anterior, sin que sea relevante la fuente de los recursos ni dónde se realiza el pago.

(Ver Concepto Dian 287 de 2018)

Oportunidad para solicitar la devolución de pago en exceso de una sanción cambiaria

El concepto indica que, de acuerdo con el DUR 1625 de 2016, la oportunidad para solicitar la devolución de una sanción cambiaria de competencia de la Dian es la misma que contempla el art. 2536 del C.C. para la prescripción de la acción ejecutiva, es decir 5 años.

(Ver Concepto Dian 304 de 2018)

En la modalidad de pago denominada Obras por Impuestos, el contribuyente no puede actuar como contratista de la obra

Entre otros temas, precisa la Dian que, de conformidad con el Art. 1.6.5.3.4.6. del DUR 1625 de 2106, el contribuyente es el “[…] responsable de la celebración de los contratos que sean necesarios para la preparación, planeación y ejecución del proyecto, de acuerdo con la legislación privada y a través de licitación privada abierta”. Por tanto, no puede ser contratista o subcontratista de la obra que él mismo contrata.

Para efectos de la selección de contratistas, el contribuyente debe regirse la “legislación privada y a través de licitación privada abierta”.

(Ver Concepto Dian 306 de 2018)

Los ingresos por enajenación de acciones poseídas en Colombia por un residente fiscal en México pueden ser gravados en el país

Se consulta a la Dian si, según el art. del Convenio para Evitar la Doble Imposición suscrito entre los gobiernos de Colombia y México (Ley 1568 de 2012) -CDI-, las ganancias obtenidas por un residente mexicano por la enajenación de acciones de sociedades colombianas (poseídas por menos de dos años) pueden ser gravadas con una tarifa del 20%. La consulta surge después de que a Dian se negó a modificar la tarifa prevista en el Formulario 150 (cambio de titular de inversión extranjera).

La Dian transcribe el artículo del CDI objeto de consulta, y en su respuesta expresa: “en los casos de la declaración de renta por cambio de titular de la inversión extranjera, deberán considerarse en cada caso los supuestos previstos en el Artículo 13 del Convenio para evitar la doble imposición suscrito entre el gobierno de Colombia y el de México, a fin de determinar la tarifa aplicable en cada caso concreto”.

(Ver Concepto Dian 415 de 2018)

Una sociedad extranjera controlada, cuyo objeto es intermediar en mercado de valores en Colombia, está sometida al régimen ECE

Estima el pronunciamiento de la DIAN que “La Ley 1819 de 2016, si bien se basó en dichas recomendaciones para la redacción del régimen, no acogió todas las recomendaciones de la Acción 3 de BEPS”. Agrega que “[…] es importante mencionar que las recomendaciones de la OCDE, tales como Acción 3 de BEPS, no tienen carácter vinculante”.

En el caso consultado, una sociedad extranjera controlada por residentes fiscales colombianos, cuyo objeto es intermediar en mercado de valores en Colombia, es una Entidad Controlada del Exterior, y “se entiende que le resulta plenamente aplicable el Régimen ECE y procede la calificación de las rentas en virtud de lo dispuesto en el artículo 884 del Estatuto Tributario”.

(Ver Concepto Dian 1869 de 2018)

Para conservar los beneficios tributarios, los aportes de un pensionado al fondo de pensiones voluntarias deben permanecer 10 años o ser retirados para adquirir vivienda

La Dian confirma su doctrina, expresada en el Oficio 007389 del 31 de marzo del 2017, al considerar que si un pensionado decide realizar aportes a un fondo de pensiones voluntarias en los términos del artículo 126-1 ET, sólo puede conservar el beneficio tributario (renta exenta y no lugar a retenciones) sólo si mantiene los aportes por 10 años o los retira para la adquisición de vivienda.

(Ver Concepto Dian 3706 de 2018)

Los beneficios tributarios otorgados por un tiempo determinado no son derechos adquiridos, así que pueden ser derogados por la ley

Con base en la Sentencia C-511 de 1996, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, se afirma que: “[…] los beneficios tributarios concedidos no tienen el carácter de derechos adquiridos, como equivocadamente lo alega el peticionario, ya que son esencialmente temporales y por ende revocables en cualquier momento por el legislador quien en ejercicio de su facultad impositiva puede válidamente eliminar los beneficios o exenciones tributarias que él mismo reconoció en normas anteriores”.

(Ver Concepto Dian 28209 de 2018)

La Dian precisa la depreciación admisible sobre bienes y servicios capitalizables que se incorporan a activos depreciados

Afirma el concepto que “[…] al haberse depreciado el activo, y posteriormente capitalizarse con el fin de otorgarle de nuevo vida útil, esta deberá ser determinada y soportada tal como lo establece el parágrafo dos del artículo 137 del ET, por medio de, entre otros, estudios técnicos, manuales de uso e informes., incluso los documentos probatorios elaborados por un experto en la materia”. Y precisa que la depreciación posterior debe someterse a las exigencias y límites máximos previstos en el art. 137 ET.

(Ver Concepto Dian 33240 de 2018)

Recomposición accionaria registrada en enero del 2017

Frente a una consulta sobre si el numeral 6 del Parágrafo 3 del Art. 240 ET era aplicable a una SAS que realizó una recomposición accionaria en diciembre de 2016 pero registró el Acta de la Asamblea respectiva en enero de 2017, la Dian precisó: “[…] para efectos del numeral 6 del parágrafo 3 del artículo 240 del ET., se entiende efectuado el cambio de composición accionaria de una sociedad desde la fecha de inscripción del acta de asamblea respectiva en el registro mercantil, en el caso bajo estudio, esto significa que la misma obtuvo eficacia en el mes de enero de 2017 y, por ende, sus efectos jurídicos se producen desde la fecha de inscripción en el registro mercantil”.

Sobre el particular, remitimos a la columna publicada en el diario El Mundo por Juan Esteban Sanín Gómez. Ver http://www.elmundo.com/noticia/El-cambio-de-composicion-accionaria-y-su-efecto-fiscal/372499.

(Ver Oficio 000175 de 2018)

La declaración de los impuestos a la riqueza y de normalización puede ser presentada en forma extemporánea y ser objeto de corrección

La Dian precisa que la declaración de impuesto a la riqueza y del impuesto complementario de normalización puede ser presentada en forma extemporánea, y también puede ser corregida, pagando las sanciones e intereses de mora en los términos señalados en el Estatuto Tributario.

(Ver Oficio 05868 del 2018)

SENTENCIAS DEL CONSEJO DE ESTADO

En Precios de Transferencia se aceptan ajustes por circunstancias excepcionales demostrables, y sólo pueden ser desconocidos por la Dian si demuestra su improcedencia

En un caso por el año gravable 2006, la Dian solicitó ajustar a la mediana (del rango de márgenes comparables) la utilidad operacional declarada por el contribuyente, de conformidad con el artículo 260-2 ET. El contribuyente había ajustado dicho margen por razones que explicó en su documentación comprobatoria. La Dian negó la procedencia de dichos ajustes, argumentando que no había hechos extraordinarios que los justificaran. El Consejo de Estado le da la razón al contribuyente, afirmando:

Estima la Sala que el ajuste realizado por la sociedad demandante era plenamente procedente, pues obedecía a una circunstancia excepcional identificable, que podía corregirse a efectos de hacer la comparación con terceros independientes. Por otra parte, la Administración tributaria no cuestionó de fondo los experticios allegados al expediente ni la realización del ajuste, toda vez que no demostró que el nivel de gastos administrativos de Vidrio Andino y las comparables fuera similar y por ende no es necesario la realización de un ajuste para mejorar la comparabilidad. Tampoco ofreció un cálculo diferente, que permitiese concluir que las comparables había experimentado un nivel de gastos similar.

[…]

Esa circunstancia económica particular no corresponde necesariamente a un hecho imprevisible o irresistible, sino a una situación propia del ente controlado, que desfigura el examen comparativo de sus transacciones con los terceros comparables, en la medida en que dificulta la objetividad de la comparación.

[…]

En efecto, si bien se espera que la declaración informativa refleje plenamente la situación económica del contribuyente frente a sus comparables, incluyendo los ajustes procedentes, por ser necesarios para determinar el margen real de utilidad , en este caso, ante la falta de correspondencia, es plenamente viable acudir a la documentación comprobatoria, a estudios adicionales o a la aplicación de otros métodos, con el fin de constatar si es procedente el ajuste en la declaración de renta para reflejar la realidad económica de la sociedad.

(Ver Sentencia CE 20821 de 2018)

SENTENCIAS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

El art. 66-1 ET es parcialmente inexequible

El art. 66-1 ET, adicionado por la Ley 1819, establece:

Artículo 66-1. Determinación del costo de mano de obra en el cultivo del café. Para la determinación del costo en los cultivos de café, se presume de derecho que el cuarenta por ciento (40%) del valor del ingreso gravado en cabeza del productor, en cada ejercicio gravable, corresponde a los costos y deducciones inherentes a la mano de obra. El contribuyente podrá tomar dicho porcentaje como costo en su declaración del impuesto de renta y complementario acreditando únicamente el cumplimiento de los requisitos de causalidad y necesidad contenidos en el artículo 107 del Estatuto Tributario, los cuales se podrán acreditar a través de cualquier documento que resulte idóneo para ello.

El Gobierno podrá establecer por decreto una disminución gradual del porcentaje del costo presunto definido en el presente artículo, en consideración al monto de los ingresos gravados de los productores durante el correspondiente año gravable.

Mediante sentencia C-060/18 del 7 de junio, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, se declaró la inconstitucionalidad del párrafo subrayado. En criterio de la Corte, “se comprobó que efectivamente la consecuencia de la norma es que se delega en el Gobierno la competencia para definir un asunto que incide en la definición de la base gravable. Además, la delegación se hacía de manera abierta e indefinida, de modo que la competencia del Ejecutivo se ejercería de manera amplia. De allí que el apartado acusado resultase inexequible”.

Se declara inexequible el art. 356 de la Ley 1819 de 2016

El art. 356 ET de la Ley 1819 de 2016 establece:

ARTÍCULO 356. CONDICIÓN ESPECIAL DE PAGO. Dentro de los diez (10) meses siguientes a la entrada en vigencia de la presente ley, los sujetos pasivos, contribuyentes o responsables de los impuestos, tasas y contribuciones territoriales, quienes hayan sido objeto de sanciones tributarias, que sean administradas por las entidades con facultades para recaudar rentas, tasas, contribuciones o sanciones del nivel territorial, que se bolencuentren en mora por obligaciones correspondientes a los períodos gravables o años 2014 y anteriores, tendrán derecho a solicitar, únicamente en relación con las obligaciones causadas durante dichos períodos gravables o años, la siguiente condición especial de pago:

[…]

La Corte concluyó, en sentencia C-060/18 del 7 de junio, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, que el citado artículo no se ajustaba a los preceptos constitucionales, “en la medida que establecía tratamientos favorables sobre obligaciones tributarias consolidadas, consistentes en la disminución de sanciones e intereses. Por ende, se está ante una amnistía tributaria injustificada, pues la única razón que se arguyó para sustentar la medida legislativa fue aumentar la eficacia del recaudo, lo cual no cumple el estándar estricto exigido por la jurisprudencia constitucional para la validez de las amnistías. Adicionalmente, reproduce en sus aspectos centrales lo previsto en el artículo 57 de la Ley 1739 de 2014, norma que fue declarada inexequible por la Corte”.

(Ver Comunicado Corte Constitucional 21-2018)

 

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