Impuesto sobre la renta de las personas naturales

COMENTARIOS SOBRE EL CONCEPTO GENERAL UNIFICADO No. 0912 DEL 19 DE JULIO DE 2018 (ajustado mediante Concepto 915 de 2018)

La Dian expidió el “CONCEPTO GENERAL UNIFICADO NO. 0912 DEL 19 DE JULIO DE 2018. IMPUESTO SOBRE LA RENTA DE LAS PERSONAS NATURALES”. Dicho pronunciamiento aclara diversos tópicos que fueron modificados por la Ley 1819 de 2016 y reglamentados por el Decreto 2250 de 2017. También recoge y precisa los pronunciamientos que la Administración había emitido sobre el tema.

Luego de una revisión del texto del Concepto, hay algunos apartes que, desde nuestro punto de vista, no se ajustan al ordenamiento jurídico en vigor. En este documento se comenta sobre ellos.

(Ver Comentarios Concepto Unificado 912-2018)

 

Por la credibilidad institucional

Artículo publicado en:Dinero

Las entidades sin ánimo de lucro cumplen una función social importante en la sociedad colombiana. Por lo general, asumen la prestación de servicios de gran trascendencia social e interés público para los ciudadanos, en ámbitos en los que normalmente tanto el Estado, por sus limitadas capacidades presupuestales, como las empresas privadas, por su constante búsqueda de ganancias, no alcanzan a llegar para satisfacer necesidades palpables en el campo de la salud, la educación, la investigación científica y tecnológica, la cultura, la protección del medio ambiente, etc.
La exposición de motivos de la reforma tributaria aprobada a fínales del 2016, afirmaba que algunas de esta instituciones se venían utilizando para privilegiar el interés particular de sus fundadores y/o asociados, e incluso para servir de vehículo de defraudación a los recursos públicos. Igualmente, expresaba que no existía un verdadero control sobre ellas, lo que privilegiaba que gozaran de manera gratuita de un Régimen Tributario Especial (RTE) que les permitía el no pago de impuestos al Estado. En las medidas aprobadas, con vigencia a partir del 1 de enero de 2017, se rediseñó dicho tratamiento fiscal, para que lo mantengan sólo aquellas que cumplan realmente los fines para los cuales fueron creadas.
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Por la forma como fueron redactados sus artículos, en unos casos por remisión expresa, en otros, por los aspectos regulados, su aplicación demanda un decreto reglamentario que las desarrolle e introduzca la claridad suficiente sobre su alcance, todo dentro del marco de las disposiciones objeto del ejercicio de esta función presidencial, tal y como lo exige el orden jurídico colombiano. Para la fecha del presente escrito, y después de varias semanas de haber sido publicado el proyecto de decreto por el Ministerio de Hacienda, el Gobierno Nacional aún no lo ha expedido.
Es preocupante que pasados ya casi 8 meses del inicio de la aplicación de la reforma, sólo hayan sido entregados al país unos pocos reglamentos. El relativo al Régimen Tributario Especial para Asociaciones, Corporaciones y Fundaciones sin ánimo de lucro –ESAL- y Cooperativas, y otros más, continúan su muy lento trámite, como si no se tratara de asuntos álgidos de especial importancia para los contribuyentes, quienes tienen derecho a conocer con suficiente anterioridad al vencimiento del período gravable, bajo que parámetros deben cumplir sus obligaciones y cuales van a regir el control por parte de la DIAN.
A lo anterior se suma algo más grave. El proyecto publicado en esta materia no sólo presenta una redacción enredada y extensa, sino que también se encuentra impregnado de ilegalidad en varios de sus contenidos. Miremos algunos ejemplos:
• En relación con las ESAL: Modifica la norma superior sobre determinación del excedente o beneficio neto, interpretando el concepto de “inversión” que resta en la depuración de los ingresos, para someterlo a limitaciones ajenas a lo regulado en ella. Introduce nuevas conductas sancionables con la exclusión del Régimen, a las que el Estatuto Tributario les asigna una sanción diferente, violando, en esta forma, el principio constitucional de no aplicar más de una sanción por los mismos hechos. Incluye una presunción de reparto indirecto de excedentes no contemplado en la ley.

• Para las cooperativas: Desconoce que son del RTE por disposición directa y expresa del legislador y no por su voluntad, luego no les cabe la figura de renuncia, ni de gestión alguna para permanecer en él. Contradice la norma legal que dispone que no les aplica la calificación para estar en el RTE. Al margen de su tratamiento fiscal particular, extiende para ellas el concepto de las “actividades meritorias” previstas únicamente para las ESAL que deben calificarse por la DIAN. Amplía a otros efectos no contenidos en la ley, la obligación de inscripción en el Registro en la WEB de la DIAN. Establece a su cargo obligaciones como las relativas a la permanencia y actualización en el RTE, sin distinguir frente a su singular tratamiento tributario. Ignora que la reforma consagró las causales concretas para su exclusión del Régimen e incluye otros actos sancionables. También desconoce el principio nos bis in ídem (Art. 29 C.P.). Les exige realizar aportes parafiscales por los trabajadores con menos de 10 salarios mínimos, cuando legalmente están eximidos de esta obligación. Desconoce que la determinación fiscal de su excedente debe efectuarse de acuerdo con la normatividad cooperativa.
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No le hace nada bien al señor Presidente, que ha tenido que soportar el deterioro de su imagen como consecuencia de su firme y denodado esfuerzo por entregar a los colombianos un país en paz, no corregir tales deficiencias y, por el contrario, mantenerlas, con un criterio equivocado, al margen de los preceptos legales.
Confiamos en la sensatez del Ministro de Hacienda, para que exija a sus asesores realizar los ajustes necesarios que permitan contar con disposiciones que no violenten la ley reglamentada y que sean, además, breves, sencillas y claras. Esta sería la forma más conveniente de proceder, para no deteriorar aun más la credibilidad institucional, tan maltratada por los tristes escándalos de corrupción de los últimos días.
gcote@globbal.co

 

Perlas tributarias: Servicio al cliente en el ámbito tributario

Artículo publicado en:Dinero

Los consumidores pretenden que los productos y servicios que adquieren para satisfacer sus necesidades reúnan altos estándares de calidad, que tengan un precio justo y, además, aspiran recibir una atención especial y oportuna, durante el proceso de la negociación y con posterioridad a la venta. Cuando la organización empresarial atiende estos elementos en debida forma, obtiene como compensación la fidelización de los clientes y una mayor rentabilidad.
Si bien las entidades en el sector oficial persiguen un objetivo diferente al de los negocios particulares, los conceptos gerenciales de la buena administración también les son aplicables. Por ello, el “servicio al cliente” es un elemento que no debe ser extraño a ellas, así su finalidad sea la de cumplir las funciones que les corresponde ejecutar, según los dictados de las normas que las regulan, a nombre del Estado y en beneficio general de todos los administrados.
Los servidores públicos no deben considerar a los destinatarios del ejercicio de sus funciones, como contrapartes o simples sujetos pasivos de obligaciones legales. Les corresponde mirarlos con el respeto, cuidado y consideración, que a los clientes se otorga en el sector privado. En la medida en que las instituciones establezcan lo necesario para que su personal se comporte en esta forma, al interactuar con los particulares que forman parte de su órbita de acción, con seguridad van a disponer de recursos humanos desburocratizados que rendirán mejor en sus tareas y con ciudadanos satisfechos que, en lugar de mirarlas como enemigos, van ganar confianza en ellas y a cumplir en mejor forma con sus deberes.
En el ámbito de los tributos, estas consideraciones cobran mayor importancia. Siempre ha sido evidente que el correcto cumplimiento tributario resulta afectado en forma negativa por muchas variables: la generalizada corrupción pública, la complejidad de las normas, la falta de funcionarios preparados y competentes en la administración, la ausencia de políticas de control que generen riesgo subjetivo, los deficientes logros de la lucha contra la evasión, entre otros, son factores que afectan el voluntario y cabal desempeño. Pero si se suma la mala atención a los contribuyentes cuando acuden a las oficinas a realizar diferentes trámites, o el deficiente funcionamiento de los sistemas informáticos cuando tratan de cumplir con sus responsabilidades impositivas, los efectos adversos y desestimulantes se multiplican en forma exponencial.
El panorama descrito es palpable en Colombia y se constata en los altos índices de evasión. Sin embargo, hay varios frentes en los que se percibe un esfuerzo de la DIAN, para prestar un mejor servicio. Es el caso de los conceptos generales que sobre la reciente reforma tributaria ha venido elaborando la Subdirección de Doctrina para llenar, en lo posible, el vacío interpretativo originado por la demora en la expedición de sus decretos reglamentarios, las ferias de cobranzas, las jornadas de presencia institucional para atender trámites como inscripción y actualización del RUT, emisión de mecanismos digitales, orientación y capacitaciones en el uso de los servicios en línea. También ha ocurrido algo similar, en la presentación de solicitudes de devolución por parte de quienes determinan saldos a favor en sus declaraciones.
Valga recordar que en virtud de los escándalos de defraudación que se detectaron hace algunos años, cuando algunos facinerosos del sector privado en contubernio con unos pocos funcionarios se aprovecharon de sociedades de papel y exportaciones ficticias para obtener devoluciones indebidas, el procedimiento previsto en el Estatuto Tributario para estos fines fue rediseñado, se hizo más dispendioso y su trámite se volvió demorado, no sólo porque se amplió la oportunidad que tienen los funcionarios para decidir, sino que se volvió común juzgar la conducta de los solicitantes en forma contraria a la de la buena fe, tal y como lo estipula nuestra Constitución Política.
Esta situación ha venido afectando a quienes realmente tienen derecho a cobrar valores ciertos que corresponden a operaciones reales y que, de no recuperarlos en el menor tiempo posible, resultan afectados en el flujo de caja y en su actividad económica.
Por norma general, las peticiones de devolución deben ser presentadas a través de los sistemas informáticos. Sin embargo, hay casos en los que el contribuyente debe acudir a las oficinas de impuestos a concretar su radicación, previa la asignación de citas que se otorgan para varios meses después. Hoy por hoy, la generalidad de los interesados hacen votos porque la entidad realice un empeño mayor para concederlas para instancias más próximas y para que, una vez iniciado su trámite, el funcionario de turno respete la Ley Anti-trámites corrigiendo de oficio errores formales que no afectan los valores de las declaraciones. Esto último evitaría someter al ciudadano a repetir el tortuoso camino de las citas para presentar nuevamente su solicitud, con una pérdida de tiempo a todas luces injustificada.
No obstante lo anterior, resulta grato registrar opiniones favorables sobre la forma en que hoy se atiende a quienes hacen presencia física para estos menesteres en la Dirección Seccional de Bogotá. En esta administración, según estos testigos, se ha dispuesto una cómoda oficina con funcionarios que, además de estar debidamente preparados en los temas legales técnicos, dan un trato muy especial y considerado a quienes allí acuden a realizar esta clase de gestiones. Este comportamiento debe ser registrado como un ejemplo de lo que debe ser el “servicio al cliente” en una entidad del Estado, máxime cuando se trata del organismo que controla y administra un tema poco querido, pero imperativo para todos. Ojalá este proceder se refleje en otros ámbitos y dependencias de la DIAN, para bien de los contribuyentes y del Estado colombiano.
PRECISION: En la columna anterior se mencionó la interpretación ilegal de la DIAN que sometió la exclusión del IVA de los servicios de hosting, cloud computing o mantenimiento a distancia, a una reglamentación por parte del Ministerio de las TIC. Celebramos que la oficina jurídica de la entidad en Concepto No.877 del 8 de mayo de 2017, dado a conocer recientemente, haya rectificado su posición inicial, para precisar que la vigencia de esta exclusión no exige reglamentación alguna.

 

Respeto a los textos legales claros

Artículo publicado en:Portafolio

Han pasado tres meses desde que el país recibió la ‘grata noticia’ de la aprobación de la nueva reforma tributaria. Los contribuyentes, contadores y especialistas, han dedicado este periodo a la lectura y análisis de su extenso contenido, con miras a desentrañar el alcance de los diferentes cambios que, solo a nivel del Estatuto Tributario Nacional, comprenden la afectación de más de 400 artículos, entre modificaciones, adiciones y supresiones.

Por su parte, la Dian ha tratado de dar respuesta, dentro de su limitada capacidad de acción y por vía de conceptos, a algunas de las dudas expresadas por los contribuyentes, relacionadas con el cumplimiento inmediato de obligaciones que requieren una solución urgente. Sin embargo, este esfuerzo no ha sido suficiente. Incluso, en algunos casos, se ha orientado a tratar de neutralizar efectos no deseados de las normas expedidas.

Esto último se evidencia en los pronunciamientos emitidos en relación con la posible derogatoria del Cree por el año 2016 y con la eliminación, para las entidades cooperativas, de la obligación de efectuar aportes al ICBF, al Sena y al régimen contributivo de salud por trabajadores que devengan menos de 10 salarios mínimos mensuales.

En el primero de los casos, el concepto de la Oficina Jurídica de la entidad no se refiere para nada a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, citada en este mismo espacio el pasado mes de enero, sobre la interpretación del Art. 338 de nuestra Constitución y su incidencia en los efectos de la nueva ley, por la forma como fueron incorporadas las derogatorias en su artículo final, que llevaría a una conclusión diferente a la de que el Cree mantiene vigencia por el 2016.

Por su parte, el Director de la Dian sustenta la no eliminación de los aportes mencionados para las cooperativas, en algunos párrafos de la exposición de motivos del proyecto de ley y en la interpretación sistemática de la norma que regula el punto para la personas jurídicas, en conjunto con las reglas que rigen la nueva tarifa del impuesto de renta para esta clase de contribuyentes.

Esta última argumentación ignora un parágrafo de la norma que exime a las personas jurídicas de la obligación de aportar por los conceptos anotados, en el que se afirma que “las entidades calificadas en el Régimen Tributario Especial estarán obligadas a realizar los aportes”. Si se tienen en cuenta, adicionalmente, las disposiciones del nuevo Régimen Tributario Especial de las entidades sin ánimo de lucro y de las cooperativas, tendría que aceptarse, por la fuerza de la claridad de sus textos, que estas entidades del sector solidario colombiano están inmersas en el grupo que aparece excluido de los aportes, porque además de ser “personas jurídicas contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta”, su ubicación en dicho régimen deriva directamente de la ley, sin requerir calificación alguna por parte de la Dian.

Pareciera que para los funcionarios de impuestos no existe el principio de hermenéutica jurídica, consagrado en el Art. 27 del Código Civil, que predica: “Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu”.

En aras de la vigencia del Estado de Derecho y de la obligación de no entorpecer la administración de justicia, generando procesos judiciales innecesarios, sería prudente que los servidores públicos que están preparando los urgentes decretos reglamentarios por expedirse, en su elaboración tengan presente el principio mencionado.

Gustavo H. Cote Peña
Exdirector de la Dian
gcotep@yahoo.com

 

Reforma y control a las Esal

Artículo publicado en:Portafolio

Dos temas ocupan la atención de los colombianos por estos días y ambos son muestra irrefutable del talante conciliador y democrático del gobierno actual. Uno es el nuevo acuerdo que se formalizó con las Farc, ajustado en su texto con la gran mayoría de las propuestas que concretaron los promotores del ‘No’ con posterioridad al plebiscito, y otro es la reforma tributaria.

Sobre el primero, las voces de diferentes sectores consideran que la etapa del debate para delinearlo ya fue agotada y con amplia participación. Solo queda que el presidente Santos proceda, según el mandato constitucional que le compete en temas relacionados con la paz, a tomar las acciones necesarias para que el Congreso, en el menor tiempo posible, adopte las normas que se requieren para ponerlo en práctica. Por su parte, la reforma tributaria ha sido sometida a un amplio examen promovido por los ponentes del Proyecto y aceptado por el ministro de Hacienda, mediante el estudio temático de su extenso contenido en foros diversos en los que han participado gremios, expertos y académicos. Todo este esfuerzo, con seguridad, servirá para introducir mejoras técnicas a la propuesta. Sin embargo, es conveniente que no se ceda ante los grupos de presión, en aquellos aspectos que se han ventilado como esenciales desde hace varios meses.

Uno de ellos es el de las Asociaciones, Corporaciones y Fundaciones sin ánimo de lucro (Esal), entre las cuales se ubican las ‘congregaciones de cultos y religiones’, reconocidas por el Ministerio del Interior, que han manifestado su inconformidad. Para todas estas entidades, el proyecto simplemente propone que en materia del impuesto sobre la renta, en la medida en que cumplan con las condiciones dispuestas para el efecto, sean calificadas por la Dian para cobijarlas bajo un tratamiento preferencial denominado ‘Régimen Tributario Especial’, el cual está concebido para someterlas a un control social y con instrumentos concretos para hacer públicos sus gastos y proyectos, con el fin de que no terminen beneficiando a grupos empresariales y familiares obviando el pago de impuestos. Dicho régimen las grava con un impuesto del 20%, que desaparece si se reinvierten los excedentes en el mismo objeto social de la entidad. En otras palabras, si cumplen con el objeto que les corresponde no pagan impuesto alguno.

La ausencia de ánimo de lucro de este tipo de entidades ha sido un asunto muy cuestionado, dadas las reiteradas denuncias en los diferentes medios de comunicación, sobre el despilfarro de recursos a través de la contratación pública con algunas Esal, así como la canalización de dineros recibidos de feligreses hacia líderes religiosos, lo que contradice de forma evidente dicha característica y conlleva un reclamo generalizado para someterlas a control. Es falso que la aplicación de estas medidas a las iglesias impliquen limitación al principio constitucional de la libertad de cultos. Por el contrario, constituyen garantía de su materialización.

En conclusión, lo que se busca es que las Esal no sean aprovechadas para el enriquecimiento de unos pocos y evitar que se desvíen del fin que pregonan cumplir. Si esto ocurre deben retribuir con impuestos a todos los colombianos. El no adoptar tales controles es privilegiar el interés particular por encima del interés general. Cualquier propuesta en el sentido de eludir la aplicación del sistema a esta clase de entidades, sólo confirma aún más la necesidad de su adopción.

Gustavo H. Cote Peña
Exdirector de la Dian
gcotep@yahoo.com

 

Estudios de atribución de rentas y atribución de patrimonio Establecimientos permanentes y sucursales de empresas extranjeras

Desde el año 2013, todas las sucursales (y en general los establecimientos permanentes –EP-) de empresas extranjeras en Colombia, sin excepción, deben realizar un Estudio para la atribución de las rentas y ganancias ocasionales de la sucursal o EP, según lo previsto en el Art. 20-2 del Estatuto tributario (E.T.) y en el D.R. 3026 del 2013 o la norma que lo sustituya.

 

El estudio, que debe prepararse de acuerdo con el Principio de Plena Competencia (PPC), es soporte de la contabilidad de la sucursal o del EP para efectos de la determinación de los activos, pasivos, capital, ingresos, costos y gastos que les son atribuibles durante un año o periodo gravable. (El PPC está definido en el Art. 260-2 del E.T.)

 

La sucursal que no tenga dicho estudio, o que no lo realice de acuerdo en forma técnica, queda incursa en una irregularidad en la contabilidad que puede ser sancionada por la DIAN con multas hasta de 20.000 UVT ($565,580.000 -año 2015), además de posible rechazo de costos y deducciones.

 

Adicionalmente, el Art. 295-2, parágrafo 6, adicionado con en la reforma tributaria de la Ley 1739 de 2014, establece que la base gravable del impuesto a la riqueza corresponderá al patrimonio atribuido al establecimiento o sucursal de conformidad con el artículo 20-2 del E.T., y ordena que todo EP debe tener un Estudio de Atribución de Patrimonio, que se realizará de acuerdo con el PPC.

 

Globbal Consulting, con su experiencia de más de 10 años asesorando en Precios de Transferencia y otras materias tributarias y financieras a las más importantes multinacionales del país, y la representación de la red mundial más importante en la materia –TPA-GLOBAL con sede principal en Holanda-, cuenta con los recursos para realizar dicho estudio (y, por supuesto, la consultoría integral en precios de transferencia, si aplica para la sucursal o EP).

El peligroso camino de la interpretación

Artículo publicado en:Dinero

Las relaciones entre el Estado y los ciudadanos deben estar sujetas a reglas claras y sencillas. Con mayor razón cuando se trata de aquellas que se refieren a los tributos, ya que estos constituyen supuesto fundamental para que opere la organización estatal de cualquier sociedad y se materialice la redistribución del ingreso por la vía del gasto público.
En el caso colombiano son constantes las quejas sobre la ausencia de este principio. A pesar de los esfuerzos que realizan los técnicos que administran la “Hacienda pública” y los congresistas, cuando se elaboran las leyes que regulan los impuestos, el resultado dista mucho de contar con la simplicidad y claridad que debería caracterizarlas, para facilitar, en esta forma, tanto el control por parte de las autoridades como su debido y correcto cumplimiento por los contribuyentes.
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Nadie desconoce que todos los trabajos legislativos de esta especie, en los últimos años, han generado dificultades prácticas en la aplicación de sus disposiciones confusas. La reciente Ley 1819 de 2016 no fue ajena a esta deficiencia. Sin embargo, hay que reconocer que, así como se incluyen esta clase de preceptos, también existen los que no admiten discusión alguna, porque están redactados con tal precisión, que no dan lugar a interpretaciones diferentes a la que entraña su contenido.
Los pronunciamientos interpretativos de las leyes que la DIAN plasma en conceptos, oficios, circulares, comunicados e instrucciones, integran criterios que en la práctica terminan sometiendo a los administrados, por cuanto son de obligatorio cumplimiento para sus funcionarios que ejercen el control bajo sus pautas, a más que también guían el diseño y la adopción de los sistemas y formularios para ejecutar los deberes impositivos. Por ello resulta esencial el ejercicio responsable y legal de la función pública de “Actuar como autoridad doctrinaria nacional en materia … tributaria…” que la ley le asigna a esta entidad.
La materialización de esta tarea durante los últimos meses, en algunos casos no ha sido afortunada. Temas como el de no considerar a las cooperativas excluidas de la obligación de aportar al SENA, al ICBF y al Régimen Contributivo de Salud, por los trabajadores con menos de 10 salarios mínimos mensuales legales vigentes; la asignación al trabajador como propias, rentas que la ley considera de terceros; el conceptuar que la tarifa del 19% aplica a los servicios integrales de aseo y cafetería y de vigilancia del Art.462-1 del Estatuto Tributario, cuando dicha norma no fue modificada por la reforma; son algunos ejemplos del desconocimiento en forma palmaria del contenido diáfano de la ley.
Este desafortunado proceder también aparece en lo que tiene que ver con la incorporación de nuevos servicios excluidos del IVA. La reforma adicionó cuatro numerales al artículo del Estatuto Tributario que regula la materia, así: “23. Los servicios de educación virtual para el desarrollo de Contenidos Digitales, de acuerdo con la reglamentación expedida por el Ministerio TIC, prestados en Colombia o en el exterior. 24. Suministro de páginas web, servidores (hosting), computación en la nube (cloud computing) y mantenimiento a distancia de programas y equipos. 25. Adquisición de licencias de software para el desarrollo comercial de contenidos digitales, de acuerdo con la reglamentación expedida por el Ministerio TIC. 26. Los servicios de reparación y mantenimiento de naves y artefactos navales tanto marítimos como fluviales de bandera Colombiana, excepto los servicios que se encuentra en el literal P) del numeral 3 del artículo 477 del Estatuto Tributario.”
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Obsérvese que tan sólo en el primero de ellos, el legislador, en forma expresa, condicionó la vigencia de la exclusión a una reglamentación que expida el Ministerio de las TIC con posterioridad. Luego es elemental concluir que esta exigencia no se predica de los otros servicios contemplados en los demás apartados. Por tanto, en virtud de las normas constitucionales que rigen la vigencia de los impuestos y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, se impone concluir que la prestación de los servicios para los cuales no se contempló el presupuesto de la reglamentación, no generan IVA desde el momento mismo en que empezó a regir la Ley, esto es, desde el 29 de diciembre del 2016. Por oposición, la DIAN en Oficio 461 del 13 de marzo de 2017 estima que todos estos servicios continúan gravados hasta tanto se produzca el referido reglamento.
En esta forma, la entidad olvida que dentro de sus funciones no está la de legislar, que corresponde exclusivamente al Congreso y, sólo por excepción, al Presidente de la República, cuando aquel se lo delega a través de facultades extraordinarias, o este ejerce las posibilidades constitucionales que así se lo permiten.
Lo descrito resulta realmente preocupante. Vale recordar que los funcionarios no pueden hacer sino aquello que la misma ley les permite. Cuando no proceden conforme a los parámetros legales de sus funciones, transcurren por un peligroso camino que los puede llevar a un final realmente desastroso, pues el Código Penal define el delito del “prevaricato por acción” en la siguiente forma: “El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años.”, pena que “…será aumentada … de una sexta parte a la mitad cuando la conducta sea cometida por servidor público que ejerza como funcionario de alguno de los organismos de control del Estado.”
La Fiscalía podría tener la palabra, si la DIAN persiste en este tipo de conductas.
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gcote@globbal.co

 

Confusiones jurídicas de la Dian

Artículo publicado en:Portafolio

Uno de los pilares fundamentales para garantizar el correcto cumplimiento de las obligaciones por los contribuyentes lo constituye la debida interpretación oficial de las normas que las regulan, la cual debe producirse con respeto no solo de su contenido, sino también del alcance que les ha fijado la Corte Constitucional en sus sentencias.

Los ejemplos de la deficiente actuación de la oficina jurídica del ente rector de los tributos nacionales en esta materia, se han vuelto constantes en los últimos tiempos. Mencionemos solo tres:

1. El olímpico desconocimiento de la disposición que señala que no debe efectuarse retención en la fuente sobre pagos o abonos en cuenta que son exentos en cabeza del beneficiario, cuando conceptuó que no restan de la base de retención mínima sobre cesantías.

2. Esta posición errada fue reiterada en pronunciamiento del 4 de febrero, en el cual, además de limitar el alcance de la Sentencia de la Corte que consideró el 25% de los ingresos laborales exentos como factor de depuración en los sistemas Iman-Imas, se afirmó que este valor tampoco disminuye la base de retención mínima de los ‘empleados’.

3. El caso omiso de las claras conclusiones de la Sentencia C-291 del 2015 en la Resolución No.000029 del 29 de marzo que, al modificar las instrucciones de los formularios de renta, impide que en la declaración del 2015 se compensen pérdidas obtenidas en 2013 y 2014 en el Cree y exige que esto solo sea posible a partir del año gravable 2016.

Las imprecisiones en este campo conllevan frecuentes rectificaciones y producen incertidumbre en la aplicación acertada del enmarañado mundo legal que rige los tributos colombianos. El buen cuidado en la gestión pública es un imperativo que no puede ser desconocido por quienes se desempeñan en los cargos del Estado, so pena de tener que asumir consecuencias por sus decisiones, omisiones o extralimitación, en los términos señalados por la Constitución, la ley y sus reglamentos, tal y como lo preceptúa el principio de la ‘responsabilidad’ contenido en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Una tarea tan fundamental como la mencionada en estas líneas, debe encomendarse a personas que cuenten con una importante trayectoria en los temas impositivos. Cuando esta función se deposita en servidores que no poseen esta indispensable y amplia experiencia, a pesar de su eficiente desempeño en ámbitos diferentes al de la administración tributaria, se obtienen resultados desafortunados que afectan no solo a los administrados, sino al Estado, pues llevan a que ambos incurran en costos innecesarios, en contravía del principio de ‘economía’ que rige las actuaciones administrativas.

La realidad es que los procesos de fiscalización adelantados por las oficinas de impuestos, en la mayoría de los casos, se fundamentan, más en los conceptos proferidos por la jurídica de la entidad que en las disposiciones legales. En estas instancias, poco importa su conformidad o no con la ley y la jurisprudencia. Incluso, se pierden de vista instrucciones en contra de este proceder, que fueron impartidas en el pasado por el mismo director actual de la Dian. Estos desacertados comportamientos se reflejan en el volumen de procesos judiciales que, en los últimos años, han aumentado de forma sustancial ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Es urgente, que la Dian rescate el camino correcto del rigor jurídico y del respeto a la jerarquía normativa y a los pronunciamientos de las altas cortes.

Gustavo H. Cote Peña
Exdirector de la Dian
gcotep@yahoo.com

 

Efecto colateral de la ‘decisión Peñalosa’

Artículo publicado en:Portafolio

La ciudadanía de Bogotá recibió con satisfacción la decisión del alcalde Enrique Peñalosa de cumplir su promesa de campaña de derogar el Decreto 562 del 2014 que permitía levantar edificios sin límite de altura a cambio de una contraprestación en suelo o dinero para la capital. Con ella queda cerrada, hacia el futuro, la posibilidad de que se erijan estas grandes obras en zonas de la ciudad que no cuentan con la infraestructura suficiente de servicios de alcantarillado, acueducto, vías y áreas de uso público.

La medida es de suma importancia y constituye una respuesta clara a la preocupación expresada por la ciudadanía de sectores que han presenciado cómo las casas de otros tiempos se han convertido en edificaciones de gran altura, absolutamente desproporcionadas respecto de los limitados recursos y calles existentes.

Por obra y gracia de construcciones de esta envergadura, los miembros de cada unidad habitacional y su vehículo, se multiplicaron fácilmente por muchos más. De esta forma, resulta imposible pensar en el transcurrir de una vida tranquila para sus moradores, dada la alta congestión permanente originada en una política de urbanismo que perdió de vista elementos esenciales para su validez.

Sin embargo, y para tristeza de quienes viven en tales zonas, mantienen plena vigencia las licencias aprobadas y las solicitudes radicadas en debida forma, al amparo de las normas derogadas, pues el nuevo decreto no posee el alcance para poder afectarlas, en virtud de los efectos hacia el futuro que la jurisprudencia de las altas cortes ha asignado a la derogatoria de los actos administrativos.

De otro lado, hay una consecuencia colateral que se desprende de la supresión adoptada. El anterior decreto había reglamentado, entre otras cosas, las condiciones urbanísticas para el tratamiento de renovación urbana e incorporó áreas al mismo.

A su paso, la Constitución y las normas vigentes permiten que las entidades públicas sean partícipes de la plusvalía que surge como consecuencia de las acciones urbanísticas que regulan la utilización del suelo y del espacio aéreo urbano. En este contexto normativo, y dada la posibilidad de incrementar la edificabilidad de los predios existentes en las correspondientes zonas geoeconómicas, a mediados del año 2015 Catastro Distrital procedió a liquidar el “efecto plusvalía” causado en las zonas y subzonas que hacen parte del tratamiento de renovación urbana conforme al decreto abolido. Valga anotar que esta resolución tomó por sorpresa a muchos propietarios que se encontraron con un “efecto por plusvalía” liquidado en magnitudes que, en algunos casos, no solo desconocían la realidad económica de sus inmuebles, sino que llegaban a sumas cercanas a su valor comercial. Lo anterior sin mencionar las deficiencias procedimentales que presentó su expedición, así como las irregularidades de los fallos generales proferidos con posterioridad para resolver los recursos presentados en su contra y que han sido adversos, a rajatabla, en casi todos los casos.

El esfuerzo de la Administración Distrital en relación con este tributo y para bien de todos los afectados queda desperdiciado, salvo en los casos de las licencias ya mencionadas, pues como consecuencia de la determinación de Peñalosa, ya no podrán ser obligados en el futuro a asumir los valores liquidados, toda vez que el mismo decreto señaló en forma expresa que las anotaciones en los folios de matrícula inmobiliaria y las demás actuaciones referentes a su determinación, cálculo y liquidación quedan sin efecto en virtud de la derogatoria efectuada.

Gustavo Humberto Cote Peña
Exdirector General de la Dian

 

La ligereza en algunos conceptos de la DIAN

Por: Alejandro Delgado Perea

Socio de Globbal Consulting SAS

(Publicado en La República, 14 de diciembre de 2015)

 

Los pronunciamientos doctrinarios de la DIAN deberían ser una fuente de seguridad jurídica para los contribuyentes y no, como sucede en ocasiones, un motivo de desconcierto e incertidumbre en materia tributaria. Estos sentimientos son los que genera el concepto 33105 del 18 de noviembre pasado, según el cual la deducción por dependientes prevista en el artículo 387 del Estatuto Tributario (ET) aplica exclusivamente a asalariados.

 

El numeral 2 del artículo 2º del decreto 1070 de 2013 determina que para calcular la base de retención en la fuente sobre los pagos o abonos en cuenta que se realicen por rentas de trabajo a las personas naturales pertenecientes a la categoría de empleados, se pueden detraer las deducciones a que se refiere el artículo 387 del ET. Una de ellas es un reconocimiento de los gastos asociados con dependientes, en una cuantía que no exceda el 10% del total de los ingresos mensuales provenientes de la relación laboral o legal y reglamentaria del respectivo mes, ni de 32 UVT mensuales ($905.000, año 2015).

 

Es claro, entonces, que el referido decreto, en una reglamentación armónica de los artículos 329, 383 y 387 del ET, reconoce que la disminución de la base de retención en la fuente por concepto de dependientes procede no sólo para los asalariados, sino también para quienes tienen la categoría tributaria de empleados, esto es, las personas naturales residentes en el país cuyos ingresos se originen, en una proporción igual o superior al 80%, en la prestación de servicios personales, bien sea por salarios, contratos independientes por cuenta del contratante, o por servicios prestados por cuenta y riesgo propios sin el uso de maquinaria o insumos especializados.

 

En este sentido se había pronunciado la DIAN en reiteradas ocasiones, como se lee en los oficios 22871, 23999, 36037, 39876, 58990 y 73384 de 2013, y más recientemente el concepto 13196 de 2014. Con base en el reglamento y en la doctrina de la DIAN, los contratantes practicaron la retención en la fuente a sus contratistas que tenían la categoría de empleados, y las personas que en las vigencias fiscales 2013 y 2014 tuvieron esa categoría tributaria dedujeron en sus denuncios rentísticos la suma prevista en el artículo 387 ET por concepto de dependientes.

 

Con el desafortunado pronunciamiento del concepto 33105 del 18 de noviembre, la Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina de la DIAN da al traste con un tema que tenía interpretación pacífica, sin el pudor de hacer referencia a la doctrina previa o derogarla. Quizás lo más triste es que mientras los pronunciamientos anteriores incluyen un sólido sustento jurídico, en este último concepto se soporta la conclusión en que la expresión “trabajador” se refiere exclusivamente a personas con vínculo laboral o legal y reglamentario, y por tanto no cobija a los “empleados” definidos en el artículo 329 del ET. Interpretación que sorprende, porque el intérprete trae en forma arbitraria al ámbito fiscal la acepción que da nuestro código laboral a la palabra, cuando el legislador, al definir en la Ley 1607 de 2012 la categoría de empleado, se apartó del uso que tiene la expresión en el plano laboral.

 

La palabra “trabajador” no está definida en materia tributaria, por lo que se debe acudir a su significado común y obvio. Según el diccionario de la Real Academia, “trabajador” es aquél que tiene un trabajo u ocupación retribuidos. Por ello, en nuestro sentir el Gobierno nacional interpretó con acierto la ley y tuteló el principio constitucional de equidad, cuando permitió con el Decreto 1070 de 2013 la deducción por dependientes a quienes tienen la categoría de empleados, sin distinguir si son asalariados o independientes. La DIAN debe rectificar cuanto antes este garrafal error, derogar cuanto antes el concepto 33105 de 2015 y devolver las aguas a su sosegado cauce.