Reforma y control a las Esal

Artículo publicado en:Portafolio

Dos temas ocupan la atención de los colombianos por estos días y ambos son muestra irrefutable del talante conciliador y democrático del gobierno actual. Uno es el nuevo acuerdo que se formalizó con las Farc, ajustado en su texto con la gran mayoría de las propuestas que concretaron los promotores del ‘No’ con posterioridad al plebiscito, y otro es la reforma tributaria.

Sobre el primero, las voces de diferentes sectores consideran que la etapa del debate para delinearlo ya fue agotada y con amplia participación. Solo queda que el presidente Santos proceda, según el mandato constitucional que le compete en temas relacionados con la paz, a tomar las acciones necesarias para que el Congreso, en el menor tiempo posible, adopte las normas que se requieren para ponerlo en práctica. Por su parte, la reforma tributaria ha sido sometida a un amplio examen promovido por los ponentes del Proyecto y aceptado por el ministro de Hacienda, mediante el estudio temático de su extenso contenido en foros diversos en los que han participado gremios, expertos y académicos. Todo este esfuerzo, con seguridad, servirá para introducir mejoras técnicas a la propuesta. Sin embargo, es conveniente que no se ceda ante los grupos de presión, en aquellos aspectos que se han ventilado como esenciales desde hace varios meses.

Uno de ellos es el de las Asociaciones, Corporaciones y Fundaciones sin ánimo de lucro (Esal), entre las cuales se ubican las ‘congregaciones de cultos y religiones’, reconocidas por el Ministerio del Interior, que han manifestado su inconformidad. Para todas estas entidades, el proyecto simplemente propone que en materia del impuesto sobre la renta, en la medida en que cumplan con las condiciones dispuestas para el efecto, sean calificadas por la Dian para cobijarlas bajo un tratamiento preferencial denominado ‘Régimen Tributario Especial’, el cual está concebido para someterlas a un control social y con instrumentos concretos para hacer públicos sus gastos y proyectos, con el fin de que no terminen beneficiando a grupos empresariales y familiares obviando el pago de impuestos. Dicho régimen las grava con un impuesto del 20%, que desaparece si se reinvierten los excedentes en el mismo objeto social de la entidad. En otras palabras, si cumplen con el objeto que les corresponde no pagan impuesto alguno.

La ausencia de ánimo de lucro de este tipo de entidades ha sido un asunto muy cuestionado, dadas las reiteradas denuncias en los diferentes medios de comunicación, sobre el despilfarro de recursos a través de la contratación pública con algunas Esal, así como la canalización de dineros recibidos de feligreses hacia líderes religiosos, lo que contradice de forma evidente dicha característica y conlleva un reclamo generalizado para someterlas a control. Es falso que la aplicación de estas medidas a las iglesias impliquen limitación al principio constitucional de la libertad de cultos. Por el contrario, constituyen garantía de su materialización.

En conclusión, lo que se busca es que las Esal no sean aprovechadas para el enriquecimiento de unos pocos y evitar que se desvíen del fin que pregonan cumplir. Si esto ocurre deben retribuir con impuestos a todos los colombianos. El no adoptar tales controles es privilegiar el interés particular por encima del interés general. Cualquier propuesta en el sentido de eludir la aplicación del sistema a esta clase de entidades, sólo confirma aún más la necesidad de su adopción.

Gustavo H. Cote Peña
Exdirector de la Dian
gcotep@yahoo.com

 

Estudios de atribución de rentas y atribución de patrimonio Establecimientos permanentes y sucursales de empresas extranjeras

Desde el año 2013, todas las sucursales (y en general los establecimientos permanentes –EP-) de empresas extranjeras en Colombia, sin excepción, deben realizar un Estudio para la atribución de las rentas y ganancias ocasionales de la sucursal o EP, según lo previsto en el Art. 20-2 del Estatuto tributario (E.T.) y en el D.R. 3026 del 2013 o la norma que lo sustituya.

 

El estudio, que debe prepararse de acuerdo con el Principio de Plena Competencia (PPC), es soporte de la contabilidad de la sucursal o del EP para efectos de la determinación de los activos, pasivos, capital, ingresos, costos y gastos que les son atribuibles durante un año o periodo gravable. (El PPC está definido en el Art. 260-2 del E.T.)

 

La sucursal que no tenga dicho estudio, o que no lo realice de acuerdo en forma técnica, queda incursa en una irregularidad en la contabilidad que puede ser sancionada por la DIAN con multas hasta de 20.000 UVT ($565,580.000 -año 2015), además de posible rechazo de costos y deducciones.

 

Adicionalmente, el Art. 295-2, parágrafo 6, adicionado con en la reforma tributaria de la Ley 1739 de 2014, establece que la base gravable del impuesto a la riqueza corresponderá al patrimonio atribuido al establecimiento o sucursal de conformidad con el artículo 20-2 del E.T., y ordena que todo EP debe tener un Estudio de Atribución de Patrimonio, que se realizará de acuerdo con el PPC.

 

Globbal Consulting, con su experiencia de más de 10 años asesorando en Precios de Transferencia y otras materias tributarias y financieras a las más importantes multinacionales del país, y la representación de la red mundial más importante en la materia –TPA-GLOBAL con sede principal en Holanda-, cuenta con los recursos para realizar dicho estudio (y, por supuesto, la consultoría integral en precios de transferencia, si aplica para la sucursal o EP).

El peligroso camino de la interpretación

Artículo publicado en:Dinero

Las relaciones entre el Estado y los ciudadanos deben estar sujetas a reglas claras y sencillas. Con mayor razón cuando se trata de aquellas que se refieren a los tributos, ya que estos constituyen supuesto fundamental para que opere la organización estatal de cualquier sociedad y se materialice la redistribución del ingreso por la vía del gasto público.
En el caso colombiano son constantes las quejas sobre la ausencia de este principio. A pesar de los esfuerzos que realizan los técnicos que administran la “Hacienda pública” y los congresistas, cuando se elaboran las leyes que regulan los impuestos, el resultado dista mucho de contar con la simplicidad y claridad que debería caracterizarlas, para facilitar, en esta forma, tanto el control por parte de las autoridades como su debido y correcto cumplimiento por los contribuyentes.
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Nadie desconoce que todos los trabajos legislativos de esta especie, en los últimos años, han generado dificultades prácticas en la aplicación de sus disposiciones confusas. La reciente Ley 1819 de 2016 no fue ajena a esta deficiencia. Sin embargo, hay que reconocer que, así como se incluyen esta clase de preceptos, también existen los que no admiten discusión alguna, porque están redactados con tal precisión, que no dan lugar a interpretaciones diferentes a la que entraña su contenido.
Los pronunciamientos interpretativos de las leyes que la DIAN plasma en conceptos, oficios, circulares, comunicados e instrucciones, integran criterios que en la práctica terminan sometiendo a los administrados, por cuanto son de obligatorio cumplimiento para sus funcionarios que ejercen el control bajo sus pautas, a más que también guían el diseño y la adopción de los sistemas y formularios para ejecutar los deberes impositivos. Por ello resulta esencial el ejercicio responsable y legal de la función pública de “Actuar como autoridad doctrinaria nacional en materia … tributaria…” que la ley le asigna a esta entidad.
La materialización de esta tarea durante los últimos meses, en algunos casos no ha sido afortunada. Temas como el de no considerar a las cooperativas excluidas de la obligación de aportar al SENA, al ICBF y al Régimen Contributivo de Salud, por los trabajadores con menos de 10 salarios mínimos mensuales legales vigentes; la asignación al trabajador como propias, rentas que la ley considera de terceros; el conceptuar que la tarifa del 19% aplica a los servicios integrales de aseo y cafetería y de vigilancia del Art.462-1 del Estatuto Tributario, cuando dicha norma no fue modificada por la reforma; son algunos ejemplos del desconocimiento en forma palmaria del contenido diáfano de la ley.
Este desafortunado proceder también aparece en lo que tiene que ver con la incorporación de nuevos servicios excluidos del IVA. La reforma adicionó cuatro numerales al artículo del Estatuto Tributario que regula la materia, así: “23. Los servicios de educación virtual para el desarrollo de Contenidos Digitales, de acuerdo con la reglamentación expedida por el Ministerio TIC, prestados en Colombia o en el exterior. 24. Suministro de páginas web, servidores (hosting), computación en la nube (cloud computing) y mantenimiento a distancia de programas y equipos. 25. Adquisición de licencias de software para el desarrollo comercial de contenidos digitales, de acuerdo con la reglamentación expedida por el Ministerio TIC. 26. Los servicios de reparación y mantenimiento de naves y artefactos navales tanto marítimos como fluviales de bandera Colombiana, excepto los servicios que se encuentra en el literal P) del numeral 3 del artículo 477 del Estatuto Tributario.”
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Obsérvese que tan sólo en el primero de ellos, el legislador, en forma expresa, condicionó la vigencia de la exclusión a una reglamentación que expida el Ministerio de las TIC con posterioridad. Luego es elemental concluir que esta exigencia no se predica de los otros servicios contemplados en los demás apartados. Por tanto, en virtud de las normas constitucionales que rigen la vigencia de los impuestos y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, se impone concluir que la prestación de los servicios para los cuales no se contempló el presupuesto de la reglamentación, no generan IVA desde el momento mismo en que empezó a regir la Ley, esto es, desde el 29 de diciembre del 2016. Por oposición, la DIAN en Oficio 461 del 13 de marzo de 2017 estima que todos estos servicios continúan gravados hasta tanto se produzca el referido reglamento.
En esta forma, la entidad olvida que dentro de sus funciones no está la de legislar, que corresponde exclusivamente al Congreso y, sólo por excepción, al Presidente de la República, cuando aquel se lo delega a través de facultades extraordinarias, o este ejerce las posibilidades constitucionales que así se lo permiten.
Lo descrito resulta realmente preocupante. Vale recordar que los funcionarios no pueden hacer sino aquello que la misma ley les permite. Cuando no proceden conforme a los parámetros legales de sus funciones, transcurren por un peligroso camino que los puede llevar a un final realmente desastroso, pues el Código Penal define el delito del “prevaricato por acción” en la siguiente forma: “El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años.”, pena que “…será aumentada … de una sexta parte a la mitad cuando la conducta sea cometida por servidor público que ejerza como funcionario de alguno de los organismos de control del Estado.”
La Fiscalía podría tener la palabra, si la DIAN persiste en este tipo de conductas.
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gcote@globbal.co

 

Confusiones jurídicas de la Dian

Artículo publicado en:Portafolio

Uno de los pilares fundamentales para garantizar el correcto cumplimiento de las obligaciones por los contribuyentes lo constituye la debida interpretación oficial de las normas que las regulan, la cual debe producirse con respeto no solo de su contenido, sino también del alcance que les ha fijado la Corte Constitucional en sus sentencias.

Los ejemplos de la deficiente actuación de la oficina jurídica del ente rector de los tributos nacionales en esta materia, se han vuelto constantes en los últimos tiempos. Mencionemos solo tres:

1. El olímpico desconocimiento de la disposición que señala que no debe efectuarse retención en la fuente sobre pagos o abonos en cuenta que son exentos en cabeza del beneficiario, cuando conceptuó que no restan de la base de retención mínima sobre cesantías.

2. Esta posición errada fue reiterada en pronunciamiento del 4 de febrero, en el cual, además de limitar el alcance de la Sentencia de la Corte que consideró el 25% de los ingresos laborales exentos como factor de depuración en los sistemas Iman-Imas, se afirmó que este valor tampoco disminuye la base de retención mínima de los ‘empleados’.

3. El caso omiso de las claras conclusiones de la Sentencia C-291 del 2015 en la Resolución No.000029 del 29 de marzo que, al modificar las instrucciones de los formularios de renta, impide que en la declaración del 2015 se compensen pérdidas obtenidas en 2013 y 2014 en el Cree y exige que esto solo sea posible a partir del año gravable 2016.

Las imprecisiones en este campo conllevan frecuentes rectificaciones y producen incertidumbre en la aplicación acertada del enmarañado mundo legal que rige los tributos colombianos. El buen cuidado en la gestión pública es un imperativo que no puede ser desconocido por quienes se desempeñan en los cargos del Estado, so pena de tener que asumir consecuencias por sus decisiones, omisiones o extralimitación, en los términos señalados por la Constitución, la ley y sus reglamentos, tal y como lo preceptúa el principio de la ‘responsabilidad’ contenido en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Una tarea tan fundamental como la mencionada en estas líneas, debe encomendarse a personas que cuenten con una importante trayectoria en los temas impositivos. Cuando esta función se deposita en servidores que no poseen esta indispensable y amplia experiencia, a pesar de su eficiente desempeño en ámbitos diferentes al de la administración tributaria, se obtienen resultados desafortunados que afectan no solo a los administrados, sino al Estado, pues llevan a que ambos incurran en costos innecesarios, en contravía del principio de ‘economía’ que rige las actuaciones administrativas.

La realidad es que los procesos de fiscalización adelantados por las oficinas de impuestos, en la mayoría de los casos, se fundamentan, más en los conceptos proferidos por la jurídica de la entidad que en las disposiciones legales. En estas instancias, poco importa su conformidad o no con la ley y la jurisprudencia. Incluso, se pierden de vista instrucciones en contra de este proceder, que fueron impartidas en el pasado por el mismo director actual de la Dian. Estos desacertados comportamientos se reflejan en el volumen de procesos judiciales que, en los últimos años, han aumentado de forma sustancial ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Es urgente, que la Dian rescate el camino correcto del rigor jurídico y del respeto a la jerarquía normativa y a los pronunciamientos de las altas cortes.

Gustavo H. Cote Peña
Exdirector de la Dian
gcotep@yahoo.com

 

Efecto colateral de la ‘decisión Peñalosa’

Artículo publicado en:Portafolio

La ciudadanía de Bogotá recibió con satisfacción la decisión del alcalde Enrique Peñalosa de cumplir su promesa de campaña de derogar el Decreto 562 del 2014 que permitía levantar edificios sin límite de altura a cambio de una contraprestación en suelo o dinero para la capital. Con ella queda cerrada, hacia el futuro, la posibilidad de que se erijan estas grandes obras en zonas de la ciudad que no cuentan con la infraestructura suficiente de servicios de alcantarillado, acueducto, vías y áreas de uso público.

La medida es de suma importancia y constituye una respuesta clara a la preocupación expresada por la ciudadanía de sectores que han presenciado cómo las casas de otros tiempos se han convertido en edificaciones de gran altura, absolutamente desproporcionadas respecto de los limitados recursos y calles existentes.

Por obra y gracia de construcciones de esta envergadura, los miembros de cada unidad habitacional y su vehículo, se multiplicaron fácilmente por muchos más. De esta forma, resulta imposible pensar en el transcurrir de una vida tranquila para sus moradores, dada la alta congestión permanente originada en una política de urbanismo que perdió de vista elementos esenciales para su validez.

Sin embargo, y para tristeza de quienes viven en tales zonas, mantienen plena vigencia las licencias aprobadas y las solicitudes radicadas en debida forma, al amparo de las normas derogadas, pues el nuevo decreto no posee el alcance para poder afectarlas, en virtud de los efectos hacia el futuro que la jurisprudencia de las altas cortes ha asignado a la derogatoria de los actos administrativos.

De otro lado, hay una consecuencia colateral que se desprende de la supresión adoptada. El anterior decreto había reglamentado, entre otras cosas, las condiciones urbanísticas para el tratamiento de renovación urbana e incorporó áreas al mismo.

A su paso, la Constitución y las normas vigentes permiten que las entidades públicas sean partícipes de la plusvalía que surge como consecuencia de las acciones urbanísticas que regulan la utilización del suelo y del espacio aéreo urbano. En este contexto normativo, y dada la posibilidad de incrementar la edificabilidad de los predios existentes en las correspondientes zonas geoeconómicas, a mediados del año 2015 Catastro Distrital procedió a liquidar el “efecto plusvalía” causado en las zonas y subzonas que hacen parte del tratamiento de renovación urbana conforme al decreto abolido. Valga anotar que esta resolución tomó por sorpresa a muchos propietarios que se encontraron con un “efecto por plusvalía” liquidado en magnitudes que, en algunos casos, no solo desconocían la realidad económica de sus inmuebles, sino que llegaban a sumas cercanas a su valor comercial. Lo anterior sin mencionar las deficiencias procedimentales que presentó su expedición, así como las irregularidades de los fallos generales proferidos con posterioridad para resolver los recursos presentados en su contra y que han sido adversos, a rajatabla, en casi todos los casos.

El esfuerzo de la Administración Distrital en relación con este tributo y para bien de todos los afectados queda desperdiciado, salvo en los casos de las licencias ya mencionadas, pues como consecuencia de la determinación de Peñalosa, ya no podrán ser obligados en el futuro a asumir los valores liquidados, toda vez que el mismo decreto señaló en forma expresa que las anotaciones en los folios de matrícula inmobiliaria y las demás actuaciones referentes a su determinación, cálculo y liquidación quedan sin efecto en virtud de la derogatoria efectuada.

Gustavo Humberto Cote Peña
Exdirector General de la Dian

 

La ligereza en algunos conceptos de la DIAN

Por: Alejandro Delgado Perea

Socio de Globbal Consulting SAS

(Publicado en La República, 14 de diciembre de 2015)

 

Los pronunciamientos doctrinarios de la DIAN deberían ser una fuente de seguridad jurídica para los contribuyentes y no, como sucede en ocasiones, un motivo de desconcierto e incertidumbre en materia tributaria. Estos sentimientos son los que genera el concepto 33105 del 18 de noviembre pasado, según el cual la deducción por dependientes prevista en el artículo 387 del Estatuto Tributario (ET) aplica exclusivamente a asalariados.

 

El numeral 2 del artículo 2º del decreto 1070 de 2013 determina que para calcular la base de retención en la fuente sobre los pagos o abonos en cuenta que se realicen por rentas de trabajo a las personas naturales pertenecientes a la categoría de empleados, se pueden detraer las deducciones a que se refiere el artículo 387 del ET. Una de ellas es un reconocimiento de los gastos asociados con dependientes, en una cuantía que no exceda el 10% del total de los ingresos mensuales provenientes de la relación laboral o legal y reglamentaria del respectivo mes, ni de 32 UVT mensuales ($905.000, año 2015).

 

Es claro, entonces, que el referido decreto, en una reglamentación armónica de los artículos 329, 383 y 387 del ET, reconoce que la disminución de la base de retención en la fuente por concepto de dependientes procede no sólo para los asalariados, sino también para quienes tienen la categoría tributaria de empleados, esto es, las personas naturales residentes en el país cuyos ingresos se originen, en una proporción igual o superior al 80%, en la prestación de servicios personales, bien sea por salarios, contratos independientes por cuenta del contratante, o por servicios prestados por cuenta y riesgo propios sin el uso de maquinaria o insumos especializados.

 

En este sentido se había pronunciado la DIAN en reiteradas ocasiones, como se lee en los oficios 22871, 23999, 36037, 39876, 58990 y 73384 de 2013, y más recientemente el concepto 13196 de 2014. Con base en el reglamento y en la doctrina de la DIAN, los contratantes practicaron la retención en la fuente a sus contratistas que tenían la categoría de empleados, y las personas que en las vigencias fiscales 2013 y 2014 tuvieron esa categoría tributaria dedujeron en sus denuncios rentísticos la suma prevista en el artículo 387 ET por concepto de dependientes.

 

Con el desafortunado pronunciamiento del concepto 33105 del 18 de noviembre, la Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina de la DIAN da al traste con un tema que tenía interpretación pacífica, sin el pudor de hacer referencia a la doctrina previa o derogarla. Quizás lo más triste es que mientras los pronunciamientos anteriores incluyen un sólido sustento jurídico, en este último concepto se soporta la conclusión en que la expresión “trabajador” se refiere exclusivamente a personas con vínculo laboral o legal y reglamentario, y por tanto no cobija a los “empleados” definidos en el artículo 329 del ET. Interpretación que sorprende, porque el intérprete trae en forma arbitraria al ámbito fiscal la acepción que da nuestro código laboral a la palabra, cuando el legislador, al definir en la Ley 1607 de 2012 la categoría de empleado, se apartó del uso que tiene la expresión en el plano laboral.

 

La palabra “trabajador” no está definida en materia tributaria, por lo que se debe acudir a su significado común y obvio. Según el diccionario de la Real Academia, “trabajador” es aquél que tiene un trabajo u ocupación retribuidos. Por ello, en nuestro sentir el Gobierno nacional interpretó con acierto la ley y tuteló el principio constitucional de equidad, cuando permitió con el Decreto 1070 de 2013 la deducción por dependientes a quienes tienen la categoría de empleados, sin distinguir si son asalariados o independientes. La DIAN debe rectificar cuanto antes este garrafal error, derogar cuanto antes el concepto 33105 de 2015 y devolver las aguas a su sosegado cauce.

 

Tempestad y Calma tributaria

Escrito Por: Gustavo H. Cote Peña para Portafolio – Enero 5 de 2015 – 9:21 pm

Como siempre, después de la tempestad viene la calma. Así se ve el panorama nacional una vez aprobada la reforma tributaria. Luego de un gran esfuerzo de concertación por parte del Gobierno Nacional con los gremios económicos y los parlamentarios, se convirtieron en ley, con algunas modificaciones, las medidas propuestas para asumir el hueco fiscal del 2015 y sortear, aunque solo en parte, las necesidades de recursos para los tres años siguientes. La caída aún sin fondo del precio del petróleo y las limitaciones en su producción nacional, continuarán afectando los ingresos del fisco. La concreción del proceso de paz, esperada para este año, demandará nuevos esfuerzos de los colombianos para cubrir las necesidades del posconflicto.

Como ocurre con todas las reformas, sigue ahora la tarea de la Dian de preparar la reglamentación necesaria que permita su fácil entendimiento y aplicación. Se espera en esta materia que el resultado de dicha responsabilidad, a diferencia de la experiencia vivida con la reforma del 2012, no solo no se demore, sino que provea la certeza suficiente sobre su contenido, a fin de evitar la incertidumbre vivida durante el 2013, con la adopción de normas e interpretaciones rectificadas de manera constante.

Igualmente, el país tiene la esperanza de que para este año, la Dian tenga una mayor consideración con las empresas, y disponga que sus sistemas informáticos funcionen con la debida anticipación y de forma correcta y eficiente. Pues no se justifica que nuevamente se vean afrontando sus fallas constantes y que solo sean habilitados para cumplir con los deberes formales unos pocos días antes de los vencimientos, con el riesgo de soportar gravosas sanciones económicas.

Para los contribuyentes no solo viene el esfuerzo de procesar las normas aprobadas por el Congreso, sino además las reglas fiscales acostumbradas de fin de año. En diciembre pasado se expidieron los decretos de plazos legales junto con otros más que marcan el derrotero del cumplimiento en el 2015. Entre estos últimos, se incluyeron las disposiciones que estaban en mora de desarrollar de la reforma del 2012, que tenía como fin que “durante los cuatro años siguientes a la entrada en vigencia de las NIIF, esto es, a partir de la fecha en la cual los estados financieros se preparen con base en el nuevo marco técnico normativo, las bases fiscales de las partidas que se incluyan en las declaraciones tributarias continuarán inalteradas, con el fin de permitirle a la Dian medir los impactos tributarios de la implementación de las NIIF y proponer la adopción de medidas legislativas que correspondan”.

El decreto incorpora un cronograma de trabajo para la Dian, precisa la forma de contar los cuatro años para cada grupo y adopta, para los contribuyentes que deben llevar contabilidad, la obligación de soportar sus declaraciones tributarias con un sistema de registro de todas las diferencias que surjan entre los nuevos marcos técnicos normativos y las bases fiscales. También contempla como opción, en reemplazo de dicho sistema, el denominado Libro Tributario para registrar los hechos económicos junto con la determinación de los tributos. Si bien la administración tributaria cuenta por ley con cuatro años para medir dicho impacto, sería conveniente que efectúe una valoración inicial en los próximos 12 meses, con el fin de que sus conclusiones preliminares puedan ser consideradas por la Comisión de Expertos adoptada por la ley de reforma recién expedida para el estudio del sistema tributario colombiano.

Gustavo Humberto Cote Peña
Exdirector de la Dian

Costos de transacción tributarios

Artículo publicado en:Portafolio

Existen diferentes factores que pueden deteriorar, de forma significativa, la debida satisfacción de las obligaciones tributarias, y con ello erosionar los recursos públicos. Las altas tarifas impositivas, la presencia de impuestos con diseños complejos, la constante proliferación de reformas legales con muy corto tiempo de diferencia entre unas y otras, la maraña normativa, los procedimientos engorrosos y poco ágiles, la corrupción pública, la burocracia en la administración tributaria, los sistemas informáticos susceptibles de fallas constantes son algunos de los que perjudican el buen desempeño frente al fisco.
Todos ellos desestimulan que se hagan las cosas bien o, en el mejor de los casos, demandan una mayor dedicación de esfuerzos económicos al pago de asesores costosos para poder superar sus efectos nocivos, mediante la búsqueda de prácticas orientadas a la disminución del gravamen y, en una u otra forma, se traducen en mayores cargas financieras para la actividad empresarial, que disminuyen las utilidades de los accionistas. Pero también inciden en la acción del sector público, haciéndolo incurrir en pérdidas de recursos financieros y humanos, que si se desplegaran en un ámbito diferente, resultarían más rentables para el presupuesto oficial.
A lo anterior se suma que el sistema tributario moderno impone a los contribuyentes un marco de colaboración permanente con el Estado. Esta actividad, que cada día es mayor, se relaciona con la forma como se cumplen deberes que tienen que ver no solo con la imposición propia, sino con la de terceros, y comprende, entre otras cosas, la preparación y presentación periódica de declaraciones tributarias a nivel nacional y territorial, efectuar retenciones en la fuente por tributos de los diferentes órdenes, presentación de reportes y pagos mensuales de aportes parafiscales y a la seguridad social, entrega de estudios especializados e informes anuales a las autoridades impositivas y a las superintendencias, atención de visitas de control y cruce de información por un sinnúmero de días que, a veces, se extienden injustificadamente.
Este apoyo demanda una gran dedicación de tiempo, que entorpece las actividades propiamente productivas de la operación del ente económico. El correspondiente costo no aparece evidenciado en los estados financieros, pues corresponde a una cifra que solo se refleja de forma implícita en los menores ingresos obtenidos.
Si bien no puede aspirarse a que este último ‘costo de transacción’, oculto, pero cierto, desaparezca del todo, porque hay que reconocer que es producto del cumplimiento del deber constitucional de cooperación con el Estado que les asiste a todos los actores privados, sí resulta conveniente que se adopten medidas orientadas a disminuirlo a sus ‘justas proporciones’. En el trabajo realizado por las Naciones Unidas y el Ciat sobre ‘Medición de los costos de transacción tributarios en pequeñas y medianas empresas’, se afirma que en América Latina el promedio de horas destinado a cumplir solo con el régimen tributario se ubica en 382, mientras que a nivel de los países de la Ocde se habla de un promedio de 186 horas. Es innegable que la respuesta a este panorama no puede ser sino la implementación de reformas de simplificación tributaria y administrativa, las cuales deberían ser incorporadas en la propuesta que se está gestando como reforma tributaria estructural.
Gustavo H. Cote Peña
Exdirector de la Dian
gcotep@yahoo.com

 

El barullo impositivo de las personas naturales

Artículo publicado en:Dinero

No es nada coherente que se señale la misma cédula para distintos contribuyentes, para establecer por vía del reglamento, diferencias en los factores que juegan en la determinación de su renta líquida.
Lo grave no es que se presenten, con suficiente detalle, los elementos que permiten la aplicación de la nueva ley, sino que se incluyan interpretaciones que se apartan de la norma que se pretende reglamentar o se dejen de incorporar aquellas que sí resultan indispensables para su correcto entendimiento.
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En la reforma tributaria, el IMAN y el IMAS fueron reemplazados por un régimen de rentas líquidas en 5 cédulas diferentes que conllevan un tratamiento independiente a los ingresos obtenidos en cada una de ellas: Rentas de Trabajo, Pensiones, Capital, No Laborales, Dividendos y Participaciones.
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En las “Rentas de Trabajo” se incluyen las de la relación laboral o legal y reglamentaria, las comisiones, los honorarios y, en general, las obtenidas por la prestación de servicios personales. Para determinar su renta líquida, se restan los ingresos no constitutivos de renta y ganancia ocasional imputables. También se excluyen, por concepto de rentas exentas y deducciones, una suma que no puede exceder del 40% del primer resultado ni de 5.040 UVT. En esta forma, las rentas exentas de los trabajadores quedaron limitadas en una forma injusta. Es así que tendrán que pagar impuesto sobre una parte importante de las indemnizaciones por accidentes de trabajo o enfermedad, o de aquellas que implican protección a la maternidad, incluso sobre lo recibido por gastos de entierro. La renta exenta del 25% de los ingresos laborales, que la Corte Constitucional ha considerado como el desgravamen del mínimo vital, también resulta afectada en forma similar.
Las “Rentas no laborales” son todas las no clasificadas en forma expresa en las demás y los honorarios percibidos por quienes “contraten o vinculen por al menos 90 días continuos o discontinuos 2 o más trabajadores o contratistas asociados a la actividad”. Para establecer su renta líquida se disminuyen con los ingresos no constitutivos de renta y ganancia ocasional imputables y los costos y gastos procedentes soportados. También se depuran con las rentas exentas y deducciones imputables, en una suma que no puede exceder del 10% del primer resultado ni de 1.000 UVT. En esta, la Ley no menciona las rentas provenientes de comisiones, ni de la prestación de otros servicios personales diferentes a los que conllevan honorarios, como serían los servicios elementales en los que no prima el factor intelectual.
Cuando alguien perciba honorarios y no cumpla la condición de haber tenido contratados o vinculados 2 o más trabajadores por el tiempo indicado, sus rentas pertenecen a la de “Rentas de Trabajo”. Bajo esta circunstancia, cuando el contribuyente haya incurrido en costos y gastos para desarrollar su actividad, no podrá solicitarlos y, en consecuencia, tendrá que asumir un impuesto que desconoce la naturaleza de trabajador independiente que, por los riesgos que asume, resulta totalmente diferente a la de un asalariado. Esta deficiencia del diseño aprobado, afortunadamente ya es objeto de una demanda admitida en la Corte Constitucional por evidente infracción a nuestra Carta Política. Valga anotar que cuando en el IMAN e IMAS se pretendió algo similar, la Corte Constitucional se pronunció sobre la inexequibilidad de la norma que así lo pretendía.
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Las disposiciones que regulan el sistema carecen de claridad. Por ello, el proyecto de decreto reglamentario publicado por el Ministerio de Hacienda, si bien comprende tan solo 6 artículos, su texto se extiende por 28 páginas. Lo grave no es que se presenten con suficiente detalle los elementos que permiten la aplicación de la nueva ley, sino que se incluyan interpretaciones que se apartan de la norma que se pretende reglamentar o se dejen de incorporar aquellas que sí resultan indispensables para su correcto entendimiento. Afortunadamente, en la actualidad, la obligatoria publicación de los proyectos antes de su expedición ayuda a que se puedan formular comentarios con miras a que sean mejorados. En este orden de ideas, señalemos algunos:
• No aparece el alcance de la frase “trabajadores o contratistas asociados a la actividad”, para poder definir si el contribuyente debe incluir sus ingresos como “Rentas de Trabajo” o “Rentas no laborales”. La precisión, si se llega a hacer, deberá respetar que la ley no señaló distinción alguna, por tanto, su interpretación no podría desconocer que la modalidad de “contratista” puede derivar de cualquier clase de contrato.
• Se pretende extender a las rentas por concepto de la “compensación de servicios personales” diferentes a los que originan honorarios, y para las “comisiones”, la condición de que no “contraten o vinculen por al menos 90 días continuos o discontinuos 2 o más trabajadores o contratistas asociados a la actividad”, para formar parte de las “Rentas de Trabajo”, cuando la Ley no lo contempló.

• La deducción por “dependientes” se limita para que solo proceda frente a los ingresos provenientes de la relación laboral o legal y reglamentaria. Luego esta deducción no aplicaría para quienes perciban honorarios y cuentan con menos de 2 “trabajadores o contratistas asociados a la actividad”, o reciban comisiones o compensaciones por servicios personales diferentes a los que generan honorarios, a quienes la misma ley los consideró como “Rentas de trabajo”. Así se contradice la ley, pues no es nada coherente que se haya señalado la misma cédula para estos contribuyentes, modificando con ello el Art.387 del E.T., para establecer, por vía del reglamento, diferencias en los factores que juegan en la determinación de la renta líquida de unos y otros.

• Nada se indica sobre la previsión legal de que los “conceptos susceptibles de ser restados” para obtener la renta líquida cedular, no pueden ser objeto de reconocimiento simultáneo en distintas cédulas ni generarán doble beneficio. Un ejemplo ilustra la necesidad de superar este vacío: las personas naturales están obligados a aportar para pensiones sobre sus ingresos; quien sea asalariado y a su vez trabajador independiente, debe cotizar por los ingresos obtenidos en ambas actividades. Si para obtener los honorarios como independiente cuenta con 2 o más “trabajadores o contratistas asociados a la actividad”, la persona está obligada a tributar por “rentas de Trabajo” y por “Otras rentas no laborales”. No sería lógico entender que por la prohibición aquí comentada no se pudieran restar los aportes obligatorios a pensiones como renta exenta en cada una de las dos cédulas, naturalmente en el monto que corresponda a los ingresos incluidos en cada una de ellas.
gcotep@globbal.co

 

Retos de la Comisión de Expertos

Artículo publicado en:Portafolio

En medio de una gran expectativa nacional, a finales de febrero pasado, fue integrada la Comisión de Expertos que ordenó la última reforma tributaria para la revisión del régimen de las entidades sin ánimo de lucro y la preparación de un proyecto de reforma estructural al sistema impositivo colombiano.
El Gobierno Nacional la constituyó con representación de los investigadores, académicos, empresarios, entidades sin ánimo de lucro, y tuvo la acertada decisión de incorporar a dos expertos en tributación, que por su amplio conocimiento de la ciencia fiscal, con seguridad, van a ser prenda de garantía del carácter técnico y especializado de las conclusiones que sean entregadas al finalizar su trabajo.
Su tarea pasa por la revisión del sistema tributario, para ofrecer propuestas que corrijan las distorsiones que en la actualidad presentan los tributos en materia de equidad, progresividad y simplicidad, sin afectar la competitividad de las empresas.
Además de la revisión de los tributos nacionales, debe ocuparse de los impuestos que alimentan las arcas territoriales. En este último aspecto, no puede perderse de vista la particular situación del Distrito Capital. En la administración de Jaime Castro se desarrolló la norma constitucional que le otorgó un régimen especial en materia “política, administrativa y fiscal”. La aplicación de dicho estatuto en el campo impositivo ha dado excelentes resultados, que constituyen ejemplo de eficiencia y cultura tributarias. Por ello, tanto el actual Alcalde como el que resulte electo en octubre, tienen la obligación de estar atentos a las sugerencias, con el fin de evitar que en las recomendaciones en beneficio de los fiscos departamentales y municipales, se termine afectando dicha autonomía, lo cual sería nefasto para la ciudad y sus habitantes. De otro lado, se observa que la labor de la Comisión encuentra un grave obstáculo en el panorama de las finanzas públicas nacionales, como resultado del impacto de los precios del petróleo y de la disminución de la producción nacional del hidrocarburo.
Por contraste, con la intención de mejorar el sistema tributario nacional, el Gobierno está obligado a adoptar medidas de carácter recaudatorio que compensen los menores recursos que se originaban en la renta petrolera, al igual que a obtener los necesarios para atender los compromisos del plan de desarrollo y las exigencias derivadas del acuerdo de paz, próximo a ser cristalizado. Todo se traduce en la imperiosa entrega al país de una nueva reforma en el año en curso. Lo que no puede ignorarse es que parte de la solución radica en mejorar los resultados en la lucha contra los altos niveles de evasión, lo cual no es tarea de la ley, sino de las autoridades tributarias.
El camino a recorrer por los expertos no es nada fácil. Tampoco lo será la decisión del Ministro de Hacienda y del Director de la Dian, al finalizar el 2015, de conciliar en el proyecto de la nueva reforma las recomendaciones de la Comisión, si como lo ordenó la ley son presentadas este año, con la necesidad de nuevos ingresos para el presupuesto nacional. El contribuyente de a pie y las empresas esperan que el resultado final no termine sacrificando a aquellas para privilegiar a esta última.
Gustavo H. Cote Peña
Exdirector de la Dian
gcotep@yahoo.com