La ligereza en algunos conceptos de la DIAN

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Por: Alejandro Delgado Perea

Socio de Globbal Consulting SAS

(Publicado en La República, 14 de diciembre de 2015)

 

Los pronunciamientos doctrinarios de la DIAN deberían ser una fuente de seguridad jurídica para los contribuyentes y no, como sucede en ocasiones, un motivo de desconcierto e incertidumbre en materia tributaria. Estos sentimientos son los que genera el concepto 33105 del 18 de noviembre pasado, según el cual la deducción por dependientes prevista en el artículo 387 del Estatuto Tributario (ET) aplica exclusivamente a asalariados.

 

El numeral 2 del artículo 2º del decreto 1070 de 2013 determina que para calcular la base de retención en la fuente sobre los pagos o abonos en cuenta que se realicen por rentas de trabajo a las personas naturales pertenecientes a la categoría de empleados, se pueden detraer las deducciones a que se refiere el artículo 387 del ET. Una de ellas es un reconocimiento de los gastos asociados con dependientes, en una cuantía que no exceda el 10% del total de los ingresos mensuales provenientes de la relación laboral o legal y reglamentaria del respectivo mes, ni de 32 UVT mensuales ($905.000, año 2015).

 

Es claro, entonces, que el referido decreto, en una reglamentación armónica de los artículos 329, 383 y 387 del ET, reconoce que la disminución de la base de retención en la fuente por concepto de dependientes procede no sólo para los asalariados, sino también para quienes tienen la categoría tributaria de empleados, esto es, las personas naturales residentes en el país cuyos ingresos se originen, en una proporción igual o superior al 80%, en la prestación de servicios personales, bien sea por salarios, contratos independientes por cuenta del contratante, o por servicios prestados por cuenta y riesgo propios sin el uso de maquinaria o insumos especializados.

 

En este sentido se había pronunciado la DIAN en reiteradas ocasiones, como se lee en los oficios 22871, 23999, 36037, 39876, 58990 y 73384 de 2013, y más recientemente el concepto 13196 de 2014. Con base en el reglamento y en la doctrina de la DIAN, los contratantes practicaron la retención en la fuente a sus contratistas que tenían la categoría de empleados, y las personas que en las vigencias fiscales 2013 y 2014 tuvieron esa categoría tributaria dedujeron en sus denuncios rentísticos la suma prevista en el artículo 387 ET por concepto de dependientes.

 

Con el desafortunado pronunciamiento del concepto 33105 del 18 de noviembre, la Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina de la DIAN da al traste con un tema que tenía interpretación pacífica, sin el pudor de hacer referencia a la doctrina previa o derogarla. Quizás lo más triste es que mientras los pronunciamientos anteriores incluyen un sólido sustento jurídico, en este último concepto se soporta la conclusión en que la expresión “trabajador” se refiere exclusivamente a personas con vínculo laboral o legal y reglamentario, y por tanto no cobija a los “empleados” definidos en el artículo 329 del ET. Interpretación que sorprende, porque el intérprete trae en forma arbitraria al ámbito fiscal la acepción que da nuestro código laboral a la palabra, cuando el legislador, al definir en la Ley 1607 de 2012 la categoría de empleado, se apartó del uso que tiene la expresión en el plano laboral.

 

La palabra “trabajador” no está definida en materia tributaria, por lo que se debe acudir a su significado común y obvio. Según el diccionario de la Real Academia, “trabajador” es aquél que tiene un trabajo u ocupación retribuidos. Por ello, en nuestro sentir el Gobierno nacional interpretó con acierto la ley y tuteló el principio constitucional de equidad, cuando permitió con el Decreto 1070 de 2013 la deducción por dependientes a quienes tienen la categoría de empleados, sin distinguir si son asalariados o independientes. La DIAN debe rectificar cuanto antes este garrafal error, derogar cuanto antes el concepto 33105 de 2015 y devolver las aguas a su sosegado cauce.

 

Tempestad y Calma tributaria

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Escrito Por: Gustavo H. Cote Peña para Portafolio – Enero 5 de 2015 – 9:21 pm

Como siempre, después de la tempestad viene la calma. Así se ve el panorama nacional una vez aprobada la reforma tributaria. Luego de un gran esfuerzo de concertación por parte del Gobierno Nacional con los gremios económicos y los parlamentarios, se convirtieron en ley, con algunas modificaciones, las medidas propuestas para asumir el hueco fiscal del 2015 y sortear, aunque solo en parte, las necesidades de recursos para los tres años siguientes. La caída aún sin fondo del precio del petróleo y las limitaciones en su producción nacional, continuarán afectando los ingresos del fisco. La concreción del proceso de paz, esperada para este año, demandará nuevos esfuerzos de los colombianos para cubrir las necesidades del posconflicto.

Como ocurre con todas las reformas, sigue ahora la tarea de la Dian de preparar la reglamentación necesaria que permita su fácil entendimiento y aplicación. Se espera en esta materia que el resultado de dicha responsabilidad, a diferencia de la experiencia vivida con la reforma del 2012, no solo no se demore, sino que provea la certeza suficiente sobre su contenido, a fin de evitar la incertidumbre vivida durante el 2013, con la adopción de normas e interpretaciones rectificadas de manera constante.

Igualmente, el país tiene la esperanza de que para este año, la Dian tenga una mayor consideración con las empresas, y disponga que sus sistemas informáticos funcionen con la debida anticipación y de forma correcta y eficiente. Pues no se justifica que nuevamente se vean afrontando sus fallas constantes y que solo sean habilitados para cumplir con los deberes formales unos pocos días antes de los vencimientos, con el riesgo de soportar gravosas sanciones económicas.

Para los contribuyentes no solo viene el esfuerzo de procesar las normas aprobadas por el Congreso, sino además las reglas fiscales acostumbradas de fin de año. En diciembre pasado se expidieron los decretos de plazos legales junto con otros más que marcan el derrotero del cumplimiento en el 2015. Entre estos últimos, se incluyeron las disposiciones que estaban en mora de desarrollar de la reforma del 2012, que tenía como fin que “durante los cuatro años siguientes a la entrada en vigencia de las NIIF, esto es, a partir de la fecha en la cual los estados financieros se preparen con base en el nuevo marco técnico normativo, las bases fiscales de las partidas que se incluyan en las declaraciones tributarias continuarán inalteradas, con el fin de permitirle a la Dian medir los impactos tributarios de la implementación de las NIIF y proponer la adopción de medidas legislativas que correspondan”.

El decreto incorpora un cronograma de trabajo para la Dian, precisa la forma de contar los cuatro años para cada grupo y adopta, para los contribuyentes que deben llevar contabilidad, la obligación de soportar sus declaraciones tributarias con un sistema de registro de todas las diferencias que surjan entre los nuevos marcos técnicos normativos y las bases fiscales. También contempla como opción, en reemplazo de dicho sistema, el denominado Libro Tributario para registrar los hechos económicos junto con la determinación de los tributos. Si bien la administración tributaria cuenta por ley con cuatro años para medir dicho impacto, sería conveniente que efectúe una valoración inicial en los próximos 12 meses, con el fin de que sus conclusiones preliminares puedan ser consideradas por la Comisión de Expertos adoptada por la ley de reforma recién expedida para el estudio del sistema tributario colombiano.

Gustavo Humberto Cote Peña
Exdirector de la Dian

Costos de transacción tributarios

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Artículo publicado en:Portafolio

Existen diferentes factores que pueden deteriorar, de forma significativa, la debida satisfacción de las obligaciones tributarias, y con ello erosionar los recursos públicos. Las altas tarifas impositivas, la presencia de impuestos con diseños complejos, la constante proliferación de reformas legales con muy corto tiempo de diferencia entre unas y otras, la maraña normativa, los procedimientos engorrosos y poco ágiles, la corrupción pública, la burocracia en la administración tributaria, los sistemas informáticos susceptibles de fallas constantes son algunos de los que perjudican el buen desempeño frente al fisco.
Todos ellos desestimulan que se hagan las cosas bien o, en el mejor de los casos, demandan una mayor dedicación de esfuerzos económicos al pago de asesores costosos para poder superar sus efectos nocivos, mediante la búsqueda de prácticas orientadas a la disminución del gravamen y, en una u otra forma, se traducen en mayores cargas financieras para la actividad empresarial, que disminuyen las utilidades de los accionistas. Pero también inciden en la acción del sector público, haciéndolo incurrir en pérdidas de recursos financieros y humanos, que si se desplegaran en un ámbito diferente, resultarían más rentables para el presupuesto oficial.
A lo anterior se suma que el sistema tributario moderno impone a los contribuyentes un marco de colaboración permanente con el Estado. Esta actividad, que cada día es mayor, se relaciona con la forma como se cumplen deberes que tienen que ver no solo con la imposición propia, sino con la de terceros, y comprende, entre otras cosas, la preparación y presentación periódica de declaraciones tributarias a nivel nacional y territorial, efectuar retenciones en la fuente por tributos de los diferentes órdenes, presentación de reportes y pagos mensuales de aportes parafiscales y a la seguridad social, entrega de estudios especializados e informes anuales a las autoridades impositivas y a las superintendencias, atención de visitas de control y cruce de información por un sinnúmero de días que, a veces, se extienden injustificadamente.
Este apoyo demanda una gran dedicación de tiempo, que entorpece las actividades propiamente productivas de la operación del ente económico. El correspondiente costo no aparece evidenciado en los estados financieros, pues corresponde a una cifra que solo se refleja de forma implícita en los menores ingresos obtenidos.
Si bien no puede aspirarse a que este último ‘costo de transacción’, oculto, pero cierto, desaparezca del todo, porque hay que reconocer que es producto del cumplimiento del deber constitucional de cooperación con el Estado que les asiste a todos los actores privados, sí resulta conveniente que se adopten medidas orientadas a disminuirlo a sus ‘justas proporciones’. En el trabajo realizado por las Naciones Unidas y el Ciat sobre ‘Medición de los costos de transacción tributarios en pequeñas y medianas empresas’, se afirma que en América Latina el promedio de horas destinado a cumplir solo con el régimen tributario se ubica en 382, mientras que a nivel de los países de la Ocde se habla de un promedio de 186 horas. Es innegable que la respuesta a este panorama no puede ser sino la implementación de reformas de simplificación tributaria y administrativa, las cuales deberían ser incorporadas en la propuesta que se está gestando como reforma tributaria estructural.
Gustavo H. Cote Peña
Exdirector de la Dian
gcotep@yahoo.com

 

El barullo impositivo de las personas naturales

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Artículo publicado en:Dinero

No es nada coherente que se señale la misma cédula para distintos contribuyentes, para establecer por vía del reglamento, diferencias en los factores que juegan en la determinación de su renta líquida.
Lo grave no es que se presenten, con suficiente detalle, los elementos que permiten la aplicación de la nueva ley, sino que se incluyan interpretaciones que se apartan de la norma que se pretende reglamentar o se dejen de incorporar aquellas que sí resultan indispensables para su correcto entendimiento.
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En la reforma tributaria, el IMAN y el IMAS fueron reemplazados por un régimen de rentas líquidas en 5 cédulas diferentes que conllevan un tratamiento independiente a los ingresos obtenidos en cada una de ellas: Rentas de Trabajo, Pensiones, Capital, No Laborales, Dividendos y Participaciones.
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En las “Rentas de Trabajo” se incluyen las de la relación laboral o legal y reglamentaria, las comisiones, los honorarios y, en general, las obtenidas por la prestación de servicios personales. Para determinar su renta líquida, se restan los ingresos no constitutivos de renta y ganancia ocasional imputables. También se excluyen, por concepto de rentas exentas y deducciones, una suma que no puede exceder del 40% del primer resultado ni de 5.040 UVT. En esta forma, las rentas exentas de los trabajadores quedaron limitadas en una forma injusta. Es así que tendrán que pagar impuesto sobre una parte importante de las indemnizaciones por accidentes de trabajo o enfermedad, o de aquellas que implican protección a la maternidad, incluso sobre lo recibido por gastos de entierro. La renta exenta del 25% de los ingresos laborales, que la Corte Constitucional ha considerado como el desgravamen del mínimo vital, también resulta afectada en forma similar.
Las “Rentas no laborales” son todas las no clasificadas en forma expresa en las demás y los honorarios percibidos por quienes “contraten o vinculen por al menos 90 días continuos o discontinuos 2 o más trabajadores o contratistas asociados a la actividad”. Para establecer su renta líquida se disminuyen con los ingresos no constitutivos de renta y ganancia ocasional imputables y los costos y gastos procedentes soportados. También se depuran con las rentas exentas y deducciones imputables, en una suma que no puede exceder del 10% del primer resultado ni de 1.000 UVT. En esta, la Ley no menciona las rentas provenientes de comisiones, ni de la prestación de otros servicios personales diferentes a los que conllevan honorarios, como serían los servicios elementales en los que no prima el factor intelectual.
Cuando alguien perciba honorarios y no cumpla la condición de haber tenido contratados o vinculados 2 o más trabajadores por el tiempo indicado, sus rentas pertenecen a la de “Rentas de Trabajo”. Bajo esta circunstancia, cuando el contribuyente haya incurrido en costos y gastos para desarrollar su actividad, no podrá solicitarlos y, en consecuencia, tendrá que asumir un impuesto que desconoce la naturaleza de trabajador independiente que, por los riesgos que asume, resulta totalmente diferente a la de un asalariado. Esta deficiencia del diseño aprobado, afortunadamente ya es objeto de una demanda admitida en la Corte Constitucional por evidente infracción a nuestra Carta Política. Valga anotar que cuando en el IMAN e IMAS se pretendió algo similar, la Corte Constitucional se pronunció sobre la inexequibilidad de la norma que así lo pretendía.
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Las disposiciones que regulan el sistema carecen de claridad. Por ello, el proyecto de decreto reglamentario publicado por el Ministerio de Hacienda, si bien comprende tan solo 6 artículos, su texto se extiende por 28 páginas. Lo grave no es que se presenten con suficiente detalle los elementos que permiten la aplicación de la nueva ley, sino que se incluyan interpretaciones que se apartan de la norma que se pretende reglamentar o se dejen de incorporar aquellas que sí resultan indispensables para su correcto entendimiento. Afortunadamente, en la actualidad, la obligatoria publicación de los proyectos antes de su expedición ayuda a que se puedan formular comentarios con miras a que sean mejorados. En este orden de ideas, señalemos algunos:
• No aparece el alcance de la frase “trabajadores o contratistas asociados a la actividad”, para poder definir si el contribuyente debe incluir sus ingresos como “Rentas de Trabajo” o “Rentas no laborales”. La precisión, si se llega a hacer, deberá respetar que la ley no señaló distinción alguna, por tanto, su interpretación no podría desconocer que la modalidad de “contratista” puede derivar de cualquier clase de contrato.
• Se pretende extender a las rentas por concepto de la “compensación de servicios personales” diferentes a los que originan honorarios, y para las “comisiones”, la condición de que no “contraten o vinculen por al menos 90 días continuos o discontinuos 2 o más trabajadores o contratistas asociados a la actividad”, para formar parte de las “Rentas de Trabajo”, cuando la Ley no lo contempló.

• La deducción por “dependientes” se limita para que solo proceda frente a los ingresos provenientes de la relación laboral o legal y reglamentaria. Luego esta deducción no aplicaría para quienes perciban honorarios y cuentan con menos de 2 “trabajadores o contratistas asociados a la actividad”, o reciban comisiones o compensaciones por servicios personales diferentes a los que generan honorarios, a quienes la misma ley los consideró como “Rentas de trabajo”. Así se contradice la ley, pues no es nada coherente que se haya señalado la misma cédula para estos contribuyentes, modificando con ello el Art.387 del E.T., para establecer, por vía del reglamento, diferencias en los factores que juegan en la determinación de la renta líquida de unos y otros.

• Nada se indica sobre la previsión legal de que los “conceptos susceptibles de ser restados” para obtener la renta líquida cedular, no pueden ser objeto de reconocimiento simultáneo en distintas cédulas ni generarán doble beneficio. Un ejemplo ilustra la necesidad de superar este vacío: las personas naturales están obligados a aportar para pensiones sobre sus ingresos; quien sea asalariado y a su vez trabajador independiente, debe cotizar por los ingresos obtenidos en ambas actividades. Si para obtener los honorarios como independiente cuenta con 2 o más “trabajadores o contratistas asociados a la actividad”, la persona está obligada a tributar por “rentas de Trabajo” y por “Otras rentas no laborales”. No sería lógico entender que por la prohibición aquí comentada no se pudieran restar los aportes obligatorios a pensiones como renta exenta en cada una de las dos cédulas, naturalmente en el monto que corresponda a los ingresos incluidos en cada una de ellas.
gcotep@globbal.co

 

Retos de la Comisión de Expertos

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Artículo publicado en:Portafolio

En medio de una gran expectativa nacional, a finales de febrero pasado, fue integrada la Comisión de Expertos que ordenó la última reforma tributaria para la revisión del régimen de las entidades sin ánimo de lucro y la preparación de un proyecto de reforma estructural al sistema impositivo colombiano.
El Gobierno Nacional la constituyó con representación de los investigadores, académicos, empresarios, entidades sin ánimo de lucro, y tuvo la acertada decisión de incorporar a dos expertos en tributación, que por su amplio conocimiento de la ciencia fiscal, con seguridad, van a ser prenda de garantía del carácter técnico y especializado de las conclusiones que sean entregadas al finalizar su trabajo.
Su tarea pasa por la revisión del sistema tributario, para ofrecer propuestas que corrijan las distorsiones que en la actualidad presentan los tributos en materia de equidad, progresividad y simplicidad, sin afectar la competitividad de las empresas.
Además de la revisión de los tributos nacionales, debe ocuparse de los impuestos que alimentan las arcas territoriales. En este último aspecto, no puede perderse de vista la particular situación del Distrito Capital. En la administración de Jaime Castro se desarrolló la norma constitucional que le otorgó un régimen especial en materia “política, administrativa y fiscal”. La aplicación de dicho estatuto en el campo impositivo ha dado excelentes resultados, que constituyen ejemplo de eficiencia y cultura tributarias. Por ello, tanto el actual Alcalde como el que resulte electo en octubre, tienen la obligación de estar atentos a las sugerencias, con el fin de evitar que en las recomendaciones en beneficio de los fiscos departamentales y municipales, se termine afectando dicha autonomía, lo cual sería nefasto para la ciudad y sus habitantes. De otro lado, se observa que la labor de la Comisión encuentra un grave obstáculo en el panorama de las finanzas públicas nacionales, como resultado del impacto de los precios del petróleo y de la disminución de la producción nacional del hidrocarburo.
Por contraste, con la intención de mejorar el sistema tributario nacional, el Gobierno está obligado a adoptar medidas de carácter recaudatorio que compensen los menores recursos que se originaban en la renta petrolera, al igual que a obtener los necesarios para atender los compromisos del plan de desarrollo y las exigencias derivadas del acuerdo de paz, próximo a ser cristalizado. Todo se traduce en la imperiosa entrega al país de una nueva reforma en el año en curso. Lo que no puede ignorarse es que parte de la solución radica en mejorar los resultados en la lucha contra los altos niveles de evasión, lo cual no es tarea de la ley, sino de las autoridades tributarias.
El camino a recorrer por los expertos no es nada fácil. Tampoco lo será la decisión del Ministro de Hacienda y del Director de la Dian, al finalizar el 2015, de conciliar en el proyecto de la nueva reforma las recomendaciones de la Comisión, si como lo ordenó la ley son presentadas este año, con la necesidad de nuevos ingresos para el presupuesto nacional. El contribuyente de a pie y las empresas esperan que el resultado final no termine sacrificando a aquellas para privilegiar a esta última.
Gustavo H. Cote Peña
Exdirector de la Dian
gcotep@yahoo.com

 

Escándalos y amnistías

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Artículo publicado en:Portafolio

El mundo se ha estremecido con la noticia hecha pública en Europa sobre la ‘Lista Falciani y el papel que jugó el Banco HSBC al facilitar el ocultamiento de capitales a un número importante de personas, incluidas algunas figuras muy destacadas en sus países y una buena cantidad de colombianos.
Para nuestro caso, la prensa habla de 286 conciudadanos y de una cifra en dinero de 276,4 millones de dólares (659.000 millones de pesos). El escándalo toca temas significativos que preocupan a las autoridades, pues no solo está de por medio el de la evasión tributaria, sino el origen de los recursos, que bien pueden corresponder a la comisión de ilícitos. En aquellos casos en que la situación queda ubicada en el campo eminente de la burla al fisco nacional, debe reiterarse lo expresado por el Ministro de Hacienda, sobre que el solo hecho de tener activos en el exterior no constituye un delito o una infracción tributaria.
Colombia, al igual que otros países, contempla el principio general de la renta mundial y el de la incorporación en la tributación, para la generalidad de los contribuyentes, tanto del patrimonio poseído en el país como en el exterior. Patrimonio que debe comprender la totalidad de los activos y solo puede afectarse con pasivos reales.
Ante la sentencia de la Corte Constitucional, que tumbó la amnistía de la reforma del 2012, que pretendió la declaración de activos omitidos y la exclusión de pasivos inexistentes, en la ley expedida en diciembre pasado, se adoptó un mecanismo bajo el ropaje de ‘un impuesto de normalización tributaria’, que busca que los contribuyentes ‘sinceren’ la realidad de sus patrimonios.
Pero el Gobierno y el Congreso no se contentaron simplemente con este instrumento. Al igual que en las anteriores ocasiones, impulsaron y aprobaron una serie de saneamientos, entre los cuales vale destacar el que permite subsanar todas las irregularidades cometidas, mediante la corrección de las declaraciones o la presentación de los denuncios rentísticos omitidos. Para lo anterior, se cuenta con un amplio margen según la interpretación de la Dian, siempre y cuando se proceda a ello a más tardar el próximo 27 de febrero del 2015. Fecha que con seguridad fue prevista con tanta proximidad para evitar los efectos de posibles sentencias adversas de la Corte.
Las amnistías en este campo no están prohibidas de forma expresa en nuestra Constitución, pero sí en forma implícita, por cuanto con ellas se rompe el principio de equidad y justicia del sistema tributario: se premia a los incumplidos y se castiga a quienes pagan sus impuestos de manera correcta, oportuna y completa. Además del terrible daño que originan en la cultura tributaria, pues desestimulan el cumplimiento voluntario. Lo triste para Colombia es que se volvieron costumbre reiterada en todas las reformas que se proponen y aprueban en el Congreso.
A pesar de lo anterior, el ‘selecto grupo de colombianos’ comprometido en el escándalo del ‘Swiss Leaks’, tiene en ellas una oportunidad de oro para sanear sus deficiencias tributarias y ponerle la cara al país aportando, al menos hacia el futuro, un poco de lo que dejaron de entregar a la sociedad cuando en el pasado obtuvieron los recursos que ocultaron.
Gustavo H. Cote Peña
Exdirector de la Dian
gcote@globbal.co

 

Obligaciones Tributarias Urgentes de las Sucursales y Establecimientos Permanentes

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  • •NUEVA OBLIGACION. Estudio para la atribución de las rentas y ganancias ocasionales a cada establecimiento permanente y/o sucursal.

La última reforma tributaria (Ley 1607 de 2012) señaló que a partir del año 2013,  los establecimientos permanentes y sucursales de empresas extranjeras en Colombia, deben  llevar  una contabilidad separada, la cual debe estar debidamente soportada en un Estudio para la atribución de las rentas y ganancias ocasionales a cada establecimiento permanente y/o sucursal.

Su preparación debe hacerse de acuerdo con el Principio de Plena Competencia (PPC), para efectos de la determinación de los activos, pasivos, capital, ingresos, costos y gastos que les son atribuibles durante un año o periodo gravable.

 El no contar con el estudio, o poseerlo sin la adecuada elaboración técnica, conlleva una irregularidad en la contabilidad que puede ser sancionada por la DIAN con multas hasta de 20.000 UVT ($549.700.000 para el año 2014), sin perjuicio del posible rechazo de costos y deducciones.

  • OBLIGACIONES EN PRECIOS DE TRANSFERENCIA: Declaración Informativa y Documentación Comprobatoria

Como todos los años, las empresas que durante el 2013 hayan realizado operaciones con vinculados ubicados en el exterior y cumplan las demás condiciones indicadas en el Estatuto Tributario, deben presentar ante la DIAN, la declaración informativa de Precios de Transferencia y la Documentación Comprobatoria, con las cuales demuestren, que las mismas cumplen el Principio de Plena Competencia. Los plazos para cumplir con estas dos obligaciones, vencen el próximo mes de septiembre.

Adicionalmente, la misma reforma tributaria atrás mencionada   introdujo cambios en el Régimen de Precios de Transferencia a partir del año 2013 y señaló que las  empresas deben cumplir con las obligaciones en esta materia, por las operaciones que realicen con sus vinculados que estén ubicados en Zona Franca.

El incumplimiento de estas obligaciones genera igualmente sanciones cuantiosas.

La nueva reforma tributaria

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Por: Gustavo H. Cote Peña

Se repite la película de proponer reformas impositivas parciales, con los efectos de incertidumbre jurídica que tanto afecta, las decisiones de inversión con perspectivas de largo plazo.

Como se dijo en los medios de comunicación, el nuevo proyecto no corresponde a la reforma estructural anunciada hace algunos meses. La iniciativa no pretende mayores recaudos y busca, entre otros puntos, imprimir mayor progresividad al sistema, persiguiendo que los contribuyentes con más capacidad de pago respondan por un monto más alto de impuestos, sin que pierdan los privilegios impositivos que contempla la legislación vigente.

Resulta loable, y merece justo reconocimiento, el que se proponga aumentar el aporte tributario de los contribuyentes económicamente más pudientes del país y corregir las distorsiones que presentan las tarifas del impuesto sobre renta en contra de las personas con menores ingresos.

También lo es, la intención de aliviar la carga que pesa sobre la nómina para sustituirla por recursos públicos del presupuesto, pues con ello se estimula el empleo, la formalización de la fuerza laboral y la eliminación de conductas ilegales asociadas a mantener a buena parte de los trabajadores por fuera del sector formal, que cotiza a la seguridad social.

La decisión de disminuir la multiplicidad de tarifas en el campo del impuesto sobre las ventas rescata algo de simplicidad en el manejo del tributo.

Esta última deficiencia afecta a la administración tributaria y a los responsables del impuesto, porque dificulta el control y el cumplimiento.

No obstante lo anterior, se echa de menos la decisión política de no romper prerrogativas.

No hay mayor enemigo de la equidad que la existencia de exenciones y concesiones tributarias, pues favorecen solo a determinados sectores de la economía, sin compensar de manera significativa o, en algunos casos, de ninguna forma, el costo fiscal que asume toda la sociedad por el ahorro tributario de quienes se benefician con ellas.

La ausencia de una reforma integral permite asumir que continuará, en contra del Estado y de los contribuyentes, la complejidad de las normas sustanciales y procedimentales del actual Estatuto Tributario.

Esta realidad genera dificultades para aplicar la ley, conlleva confusiones, incertidumbre y, en ocasiones, abusos por parte de los funcionarios de control.

Ejemplo de ello, las citas para presentar solicitudes de devolución para varios meses después y el término para su decisión. La simplicidad y agilidad, combinadas con el control interno y externo, periódico y eficaz en la Dian, son los mejores instrumentos para luchar contra la defraudación y la corrupción.

Sería conveniente que, mediante la combinación de medidas adicionales referidas a la eliminación de beneficios en renta, la ampliación de la base del impuesto sobre las ventas, la disminución de la tarifa máxima del impuesto sobre la renta, con normas procedimentales verdaderas de simplificación y agilización en los trámites que deben realizar los contribuyentes y los responsables ante la Dian, el Congreso pudiera entregar al país una reforma más enriquecida que corresponda al clamor de la generalidad de los técnicos y que, además de ser favorable a la economía y la recaudación, permita rescatar, en una mayor dimensión, los principios de progresividad y equidad.

Gustavo H. Cote Peña

Exdirector de la Dian

Errores que cuestan

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En los primeros meses del 2011, el país se enteró de un error involuntario en el trámite de la Reforma Tributaria adoptada por la Ley 1430 de 2010 (Diario Oficial No.47937 de fecha 29-12-10), cuyas consecuencias no son de poca monta.

Existen evidencias sobre que la inserción del texto aprobado por el Congreso y sancionado por el Presidente de la República, se produjo el 4-01-11 a las 9:51:54 y la fecha y hora en que se realizó la impresión del Diario Oficial fue el 5 de enero del 2011 a las 2:15 p.m.

La fecha real de inserción de una ley en el Diario Oficial tiene la gran trascendencia de definir a partir de cuándo empiezan a tener efecto las disposiciones en ella contenidas.

Cuando la ley aprueba medidas de carácter tributario que regulan impuestos de periodo, dicho momento incide en la determinación del periodo a partir del cual resultan aplicables.

La Corte Constitucional ha sido contundente en sus apreciaciones alrededor de este requisito para la vigencia de la Ley y de otros actos generales, advirtiendo que no se trata de una simple formalidad, sino que constituye un elemento esencial que debe corresponder a la realidad de las fechas en que se produce tal hecho.

En Sentencia C-141 del 26-02-10, se analizó una situación similar a la que ahora es objeto de preocupación. En ella se expresó: “(…) el (…) Decreto 4742 de 2008, (…), no podía producir efectos si no a partir del momento en que fue publicado en el Diario Oficial, medio que el legislador determinó como adecuado para satisfacer la exigencia de publicidad en nuestro sistema jurídico, lo que se produjo hasta el día 17 de diciembre del 2008, a partir de las 18 horas 20 minutos; (…). (…) Para la Corte resulta irrelevante que el Diario Oficial publicado el día 17 de diciembre a las 18 horas y 20 minutos tuviese fecha 16 de diciembre, pues este formalismo no sanea la afectación al principio de publicidad fundamental en el accionar del órgano legislativo”.

Cuando empieza el 2012, el error comentado cobra fundamental importancia, en especial por la derogación de la “deducción por la adquisición de activos fijos productivos”, la cual, en estricto sentido constitucional, aplicaría a partir del 2012. Por la presunción de legalidad del Diario Oficial del 29-12-10, algunos opinan que la Ley tuvo y tiene plena aplicación hasta tanto los jueces no digan lo contrario.

El Ministerio Público advirtió, en el proceso que cursa ante la Corte Constitucional, que si las pruebas permiten establecer los hechos alegados, existen serios problemas de inconstitucionalidad por el principio de irretroactividad de las normas tributarias.

A esta alta corporación le corresponde hacer un gran favor a la eliminación de la incertidumbre existente, profiriendo la sentencia del caso con anterioridad al vencimiento de los plazos para presentar las declaraciones de renta del 2011 con precisión de sus alcances, con el fin de garantizar que el Ministerio de Hacienda y la Dian reconozcan, sin obstáculos, sus efectos a favor de los contribuyentes.

Los errores se pagan y este axioma no puede ser extraño al Estado, máxime cuando se trata de respetar el orden jurídico que nos rige.

GUSTAVO HUMBERTO COTE PEÑA

Ex director de la Dian

Incidente de impacto fiscal’

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Artículo publicado en:Portafolio

El Ministerio de Hacienda informó que el ministro Cárdenas radicó ante la Corte Constitucional la sustentación del Incidente de Impacto Fiscal contra la Sentencia C-492 de 2015, que permite la deducción del 25% de los ingresos laborales en el sistema de determinación Iman/Imas, argumentando que esa decisión judicial conlleva un significativo costo fiscal y beneficia a personas de ingresos más altos.
La solicitud es la de “diferir los efectos del fallo por un año, para que, en el marco de la reforma tributaria estructural, se revise de forma sistemática, integral y uniforme el ordenamiento tributario, en su conjunto, y, en particular, los beneficios existentes”.
Las disposiciones que regulan la figura judicial, señalan que los magistrados decidirán “…si procede modular, modificar o diferir los efectos de la misma, con el objeto de evitar alteraciones serias de la sostenibilidad fiscal”. Además, preceptúan que en ningún caso puede invocarse la “sostenibilidad fiscal” para menoscabar los derechos básicos, restringir su alcance o negar su protección efectiva.
El costo fiscal, originado en la deficiente redacción y trámite de las normas del Iman/Imas, que originó la Sentencia, se estima en 335 mil millones anuales. Suma nada despreciable, si se tiene en cuenta la difícil situación que presentarán las finanzas públicas por factores externos para el 2016 y siguientes. El impacto negativo mencionado, indiscutiblemente afecta la sostenibilidad fiscal de la Nación.
Sin embargo, frente a la justa tribulación del Gobierno, existen algunas preocupaciones sobre los obstáculos derivados de la misma Sentencia y de las normas que regulan el Incidente, que impiden asegurar que pueda prosperar en forma favorable.
El primero se observa en que la Corte en su Sentencia, además de advertir que no tenía competencia para introducir diferencias en el universo de beneficiarios de la exención y por ello debía extenderla hacia todos los empleados obligados a aplicar el Iman, moduló los efectos de la decisión en el tiempo hasta el año gravable siguiente al del fallo (2016), lo que, en la práctica, conlleva que las finanzas públicas solo se vean afectadas a partir del 2017.
Este diferimiento fue sustentado para evitar un “alto sacrificio en la planeación, el presupuesto de las rentas públicas y la sostenibilidad fiscal”, anticipando un mensaje claro al Gobierno Nacional para que, si lo consideraba prudente, realizara los ajustes legislativos necesarios en el 2015, opción que hasta la fecha no ha sido intentada.
El segundo tiene que ver con la razón que fundamentó la decisión de la Sentencia, pues como obedeció a la protección de derechos sociales reconocidos en el pasado, la Corte podría llegar a considerar que se está invocando la sostenibilidad fiscal para menoscabar derechos esenciales, restringir su alcance o negar protección efectiva, en contra de la prohibición de la Constitución y la ley.
Independiente de la decisión final, queda clara la ‘voluntad’ del Gobierno de impulsar la reforma tributaria estructural. Voluntad que, además de la revisión integral del ordenamiento tributario, debería comprender su simplificación en general y, en especial, la de los sistemas complejos de determinación del impuesto para las personas naturales, sin sacrificar la tributación de las de más capacidad contributiva, ni la justa y proporcional contribución de los que perciben ingresos medios y bajos.
Gustavo H. Cote Peña
Exdirector de la Dian