Limitaciones Para Ser Retenedor

Gustavo Humberto Cote Peña
Ex-director General de la DIAN
Socio Director de Consultoría Tributaria de MBC Morison Consulting

La Retención en la Fuente constituye un mecanismo que permite facilitar, acelerar y asegurar el recaudo de los impuestos. Para que pueda operar en la práctica requiere de varios elementos: el agente de retención, el retenido, la base de retención y la tarifa. Este último elemento se encuentra relacionado con el concepto del pago o abono en cuenta, como ocurre en el impuesto sobre la Renta, o con la tarifa propiamente dicha del impuesto, como es el caso de otros tributos.

Teniendo en cuenta el excelente resultado recaudatorio que se logra a través de la retención en la fuente, el mecanismo presentóun auge inusitado en nuestro país durante la década de los 80 y comienzos de los 90 en el siglo pasado, hasta el punto de cubrir en la práctica la generalidad de los pagos o abonos en cuenta que generan el impuesto sobre la renta. Además de ello, la retención fue extendida a otros impuestos como son el Impuesto de Timbre y el IVA, a nivel nacional, y el Impuesto de Industria y Comercio en el orden distrital o municipal. En la actualidad es excepcional encontrar un pago o abono en cuenta excluido de retención.

El Estatuto Tributario, que regula los tributos administrados por la DIAN, otorga en forma general el carácter de agentes de retención o percepción a todas aquellas personas o entidades que, en razón de sus funciones, intervienen en actos u operaciones en los cuales por expresa disposición legal deben efectuar la retención o percepción del tributo correspondiente.

Con la reforma adoptada mediante la Ley 223 de 1995, se incorporóla facultad para el Gobierno Nacional de asignar dicho carácter a aquellas personas que, aunque no intervengan directamente en la transacción que da lugar al impuesto objeto de retención, efectúan el pago o abono en cuenta a nombre o por cuenta de un tercero o en su calidad de financiadores de la respectiva operación. Esta facultad es la que permite exigir a las entidades administradoras de tarjetas de crédito, que operen como retenedores por los ingresos que perciben los comerciantes que utilizan este instrumento de pago en sus negocios.

En el año 2000, la Ley 633, en el artículo 109, adicionólas normas reguladores del Impuesto de Timbre para incorporar como agentes de retención a los jueces, conciliadores y tribunales de arbitramento, por los documentos sujetos al impuesto que obraran sin pago en los procesos y conciliaciones.

En Sentencia C-543 del 24 de mayo del año en curso, la Corte Constitucional se pronunciósobre el referido artículo 109, considerando que era inexequible por encontrarlo que contrariaba varios principios de la Constitución Política, entre otros, los de eficiencia, racionalidad, debido proceso, igualdad y justicia.

En relación con el principio de racionalidad la Corte recuerda “(..) que conforme al preámbulo y a los artículos 1, 2, 4, 6 y 13 de la Constitución Política, esta Corporación ha reconocido que el principio constitucional de razonabilidad, en tanto limite a la actividad del legislador, implica la exclusión de toda decisión que éste adopte y que resulte manifiestamente absurda, injustificada o insensata, vale decir, que se aparte por completo de los designios de la recta razón.”

Concordante con dicho principio estimóla Corte que el carácter de retenedor no puede recaer en una persona distinta del contribuyente sin que tenga algún tipo de participación en la operación, para ello expresó: “De lo expuesto es posible concluir que el legislador, al establecer como responsable del impuesto de timbre, a una persona distinta del contribuyente que actúa como agente retenedor, para acreditar el cumplimiento del principio constitucional de razonabilidad, debe asegurar que dicho individuo tenga algún tipo de participación en el acto que da origen al tributo, lo contrario, esto es, asignar dicha calidad sin que exista relación alguna con el hecho generador del gravamen, conduce a desnaturalizar dicha institución jurídica y a asignar una obligación tributaria carente de fundamento constitucional que la justifique (…)”

Corresponde a los estudiosos de estos temas impositivos, en especial a los funcionarios de la DIAN, el análisis sobre las normas actualmente vigentes que establecen la calidad de agentes de retención en la fuente por los diferentes conceptos, con el fin de identificar aquellos casos en los cuales se contraría este trascendental pronunciamiento y, por ello, las normas estarían igualmente viciadas de inconstitucionalidad y, así, pondrían en riesgo la recaudación tributaria.

Finalmente, estimo importante compartir otra consideración de la Corte expresada como fundamento en la Sentencia, que se refiere a que la norma demandada pretendía “(…) revivir la exigencia prevista en el artículo 540 del Estatuto Tributario, declarada inexequible mediante sentencia C-1714 de 200017, conforme a la cual se les prohibía a los funcionarios judiciales y administrativos aceptar como prueba documentos donde no obrara el pago del impuesto de timbre o de las sanciones y los intereses correspondientes.”

Así, la Corte Constitucional llama la atención a quienes tienen la responsabilidad de diseñar reformas tributarias, para que eviten incluir disposiciones que tiendan a revivir otras que han sido declaradas inexequibles, pues estarían destinadas a correr similar suerte.